전원재판부 92헌바23, 1994. 6. 30.

【판시사항】 가. 불가쟁력(不可爭力)이 발생한 행정처분(行政處分)에 대하여 그 근거법규(根據法規)가 위헌(違憲)임을 이유로 무효확인(無效確認)의 소(訴)를 제기한 경우 위 근거법규(根據法規)의 위헌(違憲)여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되는지 여부 나. 구(舊) 국세기본법(國稅基本法)(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 단서 중 “으로부터 1년”이라는 부분의 위헌(違憲)여부 다. 위헌(違憲)인 법률규정(法律規定)을 헌법재판소(憲法裁判所)에서 위헌(違憲)으로 선고하기 이전에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)하면서 개정법률(改正法律)의 시행일(施行日) 이전은 구법(舊法)을 적용한다는 부칙규정을 둔 경우 헌법재판소(憲法裁判所)에서 구(舊) 법률규정(法律規定)을 위헌(違憲)으로 선고할 때 위 부칙규정의 적용배제(適用排除)가 가능한 여부 라. 헌법소원(憲法訴願)의 적법성(適法性)에 관한 재판(裁判)의 정족수(定足數) 마. 위헌결정(違憲決定) 정족수(定足數) 미달인 경우의 주문형태(主文形態) 【결정요지】 가. 행정처분(行政處分)의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적(法的) 안정성(安定性)을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분(行政處分)의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분(行政處分)이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분(行政處分) 자체의 효력이 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분(處分)이 위헌법률(違憲法律)에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분(行政處分)의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분(行政處分)이 필요한데 후행(後行) 행정처분(行政處分)은 아직 이루어지지 않은 경우와 같 이 그 행정처분(行政處分)을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간(爭訟期間) 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 그렇다면 관련소송사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분(行政處分)의 진행정도는 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 그 처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 행정처분(行政處分)은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 이 사건은 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있고, 따라서 헌법재판소로서는 위 압류처분(押留處分)의 근거법규(根據法規)에 대하여 일응 재판(裁判)의 전제성(前提性)을 인정하여 그 위헌 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다. 나. 헌법재판소(憲法裁判所)는 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정에서 구(舊) 국세기본법(國稅基本法) 제35조 제1항 제3호 중 “으로부터 1년”이라는 부분, 1993.9.27. 선고, 92헌가5 결정에서 구(舊) 국세기본법(國稅基本法) 제35조 제2항 중 “으로부터 1년” 부분, 1991.11.25. 선고, 91헌가6 결정에서 구(舊) 지방세법(地方稅法) 제31조 제2항 제3호 및 같은 조 제3항의 규정 중 “으로부터 1년”이라는 부분이 각 위헌(違憲)이라고 판시한 바 있는데, 헌법재판소(憲法裁判所)의 위 각 결정의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 심판대상규정인 구(舊) 국세기본법(國稅基本法) 제42조 제1항 단서 중 “으로부터 1년”이라는 부분도 역시 헌법(憲法)에 위반된다. 다. 위헌(違憲)인 법률규정(法律規定)을 헌법재판소(憲法裁判所)에서 위헌(違憲)으로 선고하기 이전에 합헌적(合憲的)으로 개정(改正)하면서 개정법률(改正法律)의 시행일(施行日) 이전은 구법(舊法)을 적용한다는 부칙규정을 둔 경우 위 부칙규정은 비형벌법규(非刑罰法規)에 대한 위헌결정(違憲決定)의 장래효원칙(將來效原則)에 부합하여 합헌(合憲)이라고 할 것이나, 위 부칙규정이 입법되기도 전에 구법규정(舊法規定)의 위헌문제(違憲問題)를 제기한 청구인 등에 대하여는 구법규정(舊法規定)에 대한 위헌결정(違憲決定)의 소급효(遡及效)를 인정해 주어야 할 것인바, 그렇게 하기 위하여는 청구인 등에 대하여는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제45조 단서의 규정을 유추적용하여 위 부칙규정의 적용을 배제해 주어야 할 필요가 생긴다. 라. 헌법(憲法) 제113조 제1항의 규정에 따른 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제23조 제2항 단서의 규정상 6인 이상의 찬성을 필요로 하는 경우 이외의 사항에 관 한 재판(裁判)에 있어서는 원래의 재판원칙(裁判原則)대로 재판관(裁判官) 과반수(過半數)의 찬성으로 결정되어야 하므로 이 사건에 있어서 재판관(裁判官) 5인이 “재판(裁判)의 전제성(前提性)”을 인정하였다면 이 사건 헌법소원(憲法訴願)은 일응 적법하다고 할 것이고 이 사건 헌법소원(憲法訴願)이 적법한 이상, 재판(裁判)의 전제성(前提性)을 부인(否認)하는 재판관(裁判官) 4인도 본안결정(本案決定)에 참여하는 것이 마땅하다. 마. 이 사건 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 적법하고, 이 사건 심판대상규정은 헌법(憲法)에 위반된다는 의견이 과반수(過半數)이나 헌법재판소법(憲法裁判所法) 소정의 위헌결정(違憲決定)의 정족수(定足數) 미달이어서 이 사건에서는 헌법(憲法)에 위반된다고 선언할 수 없다 재판관 조규광, 재판관 최광률, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 각하의견(却下意見) 가. 위헌(違憲)인 법률(法律)에 근거한 행정처분(行政處分)의 당사자 또는 법적 이해관계인에게는 법령상 인정된 불복기간 내에 적법한 소송(訴訟)을 제기하여 그 절차 내에서 그 행정처분(行政處分)의 근거가 된 법률 또는 법률조항의 위헌여부를 다툴 수 있도록 보장하고, 불복기간의 경과 등 그 처분(處分)에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때에는 비록 위헌(違憲)인 법률에 근거한 행정처분(行政處分)이라 하더라도 되도록 그 효력을 유지하도록 함으로써 다 같이 헌법상(憲法上) 지켜져야 할 가치인 법적 안정성과 개인의 권리구제를 조화시킴이 바람직한 길이라 할 것이다. 청구인이 서울고등법원에 제소한 물적 납세의무부과처분과 압류처분의 각 무효확인청구는 청구인이 위 소송을 제기하기 이전에 이미 그 효력을 다툴 수 있는 출소기간(出訴期間)이 모두 도과된 것으로 인정되는데 위 각 처분(處分)의 근거가 된 법률조항이 비록 위헌인 것이라고 하더라도 위 법류조항에 따른 처분이라는 사유만으로 그 처분(處分)이 당연 무효가 되는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 위 법률조항의 위헌 여부는 관련사건인 압류처분 등 무효확인사건의 결론인 주문을 달리하게 할 수 없다 할 것이므로 위 법률조항의 위헌 여부가 관련사건의 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 할 수 없다. 라. 5인 재판관(裁判官)의 위헌의견(違憲意見)은 헌법재판(憲法裁判)의 합의방법(合議方法)에 관하여 쟁점별(爭點別) 합의(合議)를 하여야 한다는 이론(理論)을 펴고 있으나 우리 재판소(裁判所)는 발족 이래 오늘에 이르기까지 예외 없이 주문합의제(主文合議制)를 취해 왔으므로 위헌의견(違憲意見)이 유독 이 사건에서 주문합의제(主文合議制)에서 쟁점별(爭點別) 합의제(合議制)로 변경 하여야 한다는 이유를 이해할 수 없고, 새삼 판례를 변경하여야 할 다른 사정이 생겼다고 판단되지 아니한다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인 ○○보증기금 (信用保證基金) 대표자 이사장 김 명 호 법률상 대리인 백 운 현 대리인 변호사 이 건 호 관련사건 서울고등법원 90구19055 압류처분 등 무효확인 【주 문】 구 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 단서 중 “으로부터 1년”이라는 부분은 이 사건에 있어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 청구인은 서울고등법원 90구19055로 청구외 마포세무서장을 상대로 압류처분 등 무효확인의 소를 제기하였는바, 위 사건의 원고인 청구인은 위 사건에서 다음과 같이 주장하였다. (1) 청구외 한국외환은행(이하 외환은행이라 한다)은 1989.5.17.그 산하 둔촌동지점을 통하여 청구외 ○○광반도체정밀주식회사(이하 한국정밀이라 한다)에게 1,132,191불(미합중국 화폐단위, 이하 같다)을, 변제기는 1995.5.30.로, 이자는 위 은행에서 정한 대출이율로 하고, 그 담보는 한국정밀 소유의 입체광학현미경(stereosccopic microscopes)1점 등 52점 1,132,191불 상당의 기계류(이하 이 사건 기계류라 한다)를 양도담보로 하기로 하여 대출함에 있어, 청구인이 한국정밀의 위 대출금 채무에 대한 보증인이 되었다. (2) 한국정밀은 위 대출금의 변제기가 도래하기 전인 1990.3.28.당좌부도로 외환은행과 거래정지가 되었으며, 따라서 위 대출금의 변제기한의 이익을 상실하고 곧바로 지급하여야 했으나 이를 변제하지 못하게 됨에 따라 보증인 청구인이 같은 해 8.22. 위 대출금의 남은 원금인 575,982불과 그 당시까지 지급되지 못한 이자 76,416불 등 합계 652,398불의 그 당시 대고객 전신환매도율로 환산한 금 450,074,162원을 외환은행에 대위 변제하고 외환은행으로부터 이 사건 기계류에 대한 양도담보의 권리를 이전받았다. (3) 그런데 위 소송사건위 피고인 마포세무서장은 이에 앞서서 1990.4.3. 한국정밀부터 징수할 1990.4. 수시분 부가가치세 금 113,176,730원, 법인세 금 13,514,380원 및 방위세 금 2,702,870원의 물적 납세의무자로서 외환은행을 지정하고, 같은 달 4. 이 사건 기계류를 압류처분하였다. (4) 청구인은 그 후 위 물적 납세의무를 부담한 채로 이 사건 기계류에 대한 양도담보의 권리를 외환은행으로부터 양수하였다가 1990.9.3. 다시 청구외 금성기전주식회사(이하“금성기전”이라 한다)에 이를 양도하였으나, 금성기전과의 사이에는 위 물적납세의무를 청구인이 부담하기로 약정하였다. 나. 금성기전에 대하여 위 납세의무를 부담한 청구인은 위 물적납세의무자 지정 및 압류처분의 이해관계인으로서 그 무효확인을 구한다고 주장하면서, 그 전제로서 구 국세기본법(1990.12.31. 법 제4277호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1항 단서 “그 국세의 납부기한으로부터 1년 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다”라는 규정 중 ‘으로부터 1년’의 규정부분 이 헌법 제11조, 제23조 제1항, 제37조, 제38조 등의 규정에 위반된다고 주장하여 위 법원에 위헌제청신청을 하였으나, 위 법원에서 1992.5.1. 위 규정부분의 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않는다는 이유로 위 신청을 기각하자 같은 달 13. 위 결정정본을 송달받고, 1992.6.10. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다. 다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 국세기본법 제42조 제1항 단서 “그 국세의 납부기한으로부터 1년 전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다”라는 규정 중 ‘으로부터 1년’의 규정부분(이하 이 사건 심판대상규정이라 한다)이라고 할 것이다. 2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견 요지 가. 청구인의 주장 (1) 헌법은 국민의 재산권을 보장하고 있고(제23조 제1항), 공공복리 등의 필요에 의하여 법률로써 이를 제한하는 경우에도 공평하여야 하며 또한 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다(제37조 제2항). (2) 모든 국민은 납세의무가 있으나 납세의무자 이외의 제3자의 재산에서 이를 징수하는 것은 합리적인 이유가 인정되어야 할 것이며, 양도담보권을 설정함으로써 그 목적물의 소유권을 완전히 취득하였음에도 불구하고, 그 후에 성립한 조세채권이 양도담보 설정후 1년 동안 양도담보권자의 권리보다 우선하도록 한 것은 합리적인 이유 없이 공시의 원칙을 깨뜨리고 국민의 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이다. (3) 납세의무자가 장차 1년간 조세를 체납할 것인지의 여부는 미 리 예측하기가 거의 불가능함에도 불구하고 양도담보권자에게 불의의 손해를 감수하도록 한 것은 불합리하고 자의적이며 이는 조세형평의 원칙과 과잉금지의 원칙에도 위배된다. 나. 법무부장관 및 재무부장관의 의견 요지 (1) 서울고등법원의 위헌심판제청기각 이유와 같이 이 사건 심판대상규정은 청구인의 재판의 전제가 되지 아니하므로 부적법하다. (2) 또 청구인은 한국정밀이 조세체납으로 인한 압류처분을 받은 1990.4.4. 이후인 1990.8.22.에야 압류된 한국정밀 소유의 기계류에 대한 양도담보고권을 외환은행으로부터 양수받았으므로 대법원 판례에 비추어 원고적격이 없다(3.가(5) 참조). (3) 가사 이 사건 심판대상규정이 청구인의 재판의 전제가 된다고 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 심판대상규정은 헌법에 위반되지 아니한다. 가) 조세는 국가의 재정적 기초이며 고도의 공공성과 공익성이 있기 때문에, 다른 채권에 대하여 우선 징수되어야 함은 너무나 당연하다. 나) 조세채권은 비록 일반 보상성이 있다고 하나 특정한 반대급부를 수반하지 않아 그 이행 가능성이 일반채권의 경우보다 희박하고, 우리 국민의 납세의식이 선진국에 비하여 낮은 수준이기 때문에 납세의무자가 조세회피의 수단으로 양도담보를 악용할 가능성이 있다. 다) 조세채권은 그 성립으로부터 확정에 이르기까지 긴 세월이 소요되기 때문에, 조세채권을 납기 1년 내에 설정된 양도담보권자보다 우선시키는 것은 부득이한 것이다. 조세채권의 확보를 위하여 납세담보를 설정하는 것은 현실적으로 어려울 뿐만 아니라 국민에게 불편을 초래할 것이므로 바람직하지 않다. 라) 국세기본법 제35조 제1항의 일반채권에 대한 국세의 무제한적 우선원칙이 정당한 이상 양도담보권자에 대하여 조세우선권을 1년간만 인정한 것을 양도담보권자의 재산권의 본질적 내용의 침해라고 할 수 없다. 마) 조세채권을 개별적으로 공시하는 것은 불가능하고 조세법률의 공포에 의하여 일반적으로 공시되는 것이므로, 일반 채권자는 채무자와 거래를 함에 있어서 채무자의 신용상태와 경영실적, 과거의 체납사실 유무 등을 조사함으로써 장차의 조세액을 추정하는 것이 가능하기 때문에 실제로 거래의 안전이 침해될 염려가 그렇게 크지는 않다. 다. 서울고등법원의 위헌제청신청기각 이유 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 위헌 여부의 심판을 제청하도록 규정하고 있는바, 가사 신청인 주장의 위 법규정이 헌법재판소의 위헌결정으로 무효의 규정이 된다고 하더라도 마포세무서장이 외환은행을 물적 납세의무자로 지정하고 이 사건 기계류를 압류한 처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 처분으로서 당연무효가 된다고는 판단되지 아니하는 바이므로 위 법 단서의 ‘으로부터 1년’ 규정의 헌법위반 여부는 신청인의 이 법원 90구19055 압류처분 등 무효확인사건의 재판의 전제가 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이다. 3. 판단 가. 재판의 전제성에 대한 판단 (1) 이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것으로서 이른바 위헌제청형 헌법소원이므로 그 적법요건으로 헌법소원의 대상이 된 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 있을 것이 필요하다. 서울고등법원이 청구인의 위헌제청신청을 기각함에 있어 “가사 청구인 주장과 같이 이 사건 규정부분이 헌법재판소의 위헌결정으로 무효의 규정이 된다고 하더라도 상대방(마포세무서장)이 외환은행을 물적 납세의무자로 지정하고 이 사건 기계류를 압류한 처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 처분으로서 당연무효가 된다고는 판단되지 않는다”고 하여, 이 사건 심판대상규정의 헌법위반 여부는 신청인의 위 법원 90구19055 압류처분 등 무효확인사건의 재판의 전제가 되지 않는다고 판단하였다. 그런데 재판의 전제성이 있다고 하려면 우선 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하는데 그 법률이 위헌일 때에는 합헌일 때와 다른 판단을 할 수밖에 없는 경우라야 하는 것이며 그것은 재판의 주문이 달라질 경우만에 한정되는 것은 아니고 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 주문에는 영향을 주지 않는다 하더라도 적어도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하는 경우도 포함되는 것이다.(헌법재판소 1989.7.14. 선고, 88헌가5,8, 89헌가44 결정 및 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 이 사건에 있어서 청구인이 위 법원에 압류처분 등의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기한 날은 1990.11.15.이고 마포세무서장의 물적 납세의무자 지정 및 압류처분일은 각 1990.4.3. 및 같은 달 4.이므로 위 소송은 위 압류처분 등에 대하여 행정심판 및 취소소송 을 제기할 수 있는 기간이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 분명하다. 그리고 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌이라고 선고되더라도 원칙적으로 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효원칙에 따라 소급하여 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 그러한 법규에 근거하여 내려진 행정처분이 당연무효라고 할 수는 없고 단순한 취소사유에 지나지 않는다면, 위 법원의 위헌제청신청기각 이유에서 볼 수 있는 바와 같이 청구인이 제기한 무효확인소송은 (대법원까지 가더라도) 기각될 이치이므로 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부는 재판의 전제가 되지 않는다고 할 수 있겠으나 다만 행정처분의 근거법규가 추후 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 경우 그 행정처분도 무효로 볼 여지가 있는 경우라면 재판의 전제성이 인정될 수 있을 것이다. 그러므로 행정처분의 근거법규가 위헌인 겨우 그 하자가 행정처분의 당연무효사유인가 취소사유임에 불과한 것인가에 대하여서는 별도로 살펴보아야 할 것이다. (2) 일반적으로 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 (처분의 근거법규가 위헌이었다는 하자는 중대하기는 하나 명백한 것이라고는 할 수 없다는 의미에서) 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않는다고 할 수 있을 것이다. 따라서 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에 영향이 없음이 원칙이라 고 할 것이다. 판례나 통설은 행정처분이 당연무효인가의 여부는 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한가의 여부에 따라 결정된다고 보고 있지 만 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다. 그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분이 필요한데 후행행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것이라고 봐야 할 것이다. 학설상으로도 중대명백설 외에 중대한 하자가 있기만 하면 그것이 명백하지 않더라도 무효라고 하는 중대설도 주장되고 있고, 대법원의 판례로도 반드시 하자가 중대명백한 경우에만 행정처분의 무효가 인정된다고는 속단할 수 없기 때문이다. 위와 같은 예외를 인정한다면 행정처분이 근거 법규의 위헌의 정도가 심각하여 그 하자가 중대하다고 보여지는 경우, 그리고 그 때문에 국민의 기본권 구제의 필요성이 큰 반면에 법적 안정성의 요구는 비교적 적은 경우에까지 그 구제를 외면하게 되는 불합리를 제거할 수 있게 될 것이다. 위헌법률에 근거한 행정처분이라 할지 라도 그것이 당연무효는 아니라고 보는 가장 기본적인 논리는 그 하자가 명백한가의 여부를 제쳐놓더라도 이 경우를 무효라고 본다면 법적 안정성을 해칠 우려가 크다는 데 있는 것이므로 그 우려가 적은 경우에까지 확장하는 것은 온당하지 못하다고 할 것이며 그 경우에는 마땅히 그 예외가 인정되어야 할 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 심판대상규정과 관련된 규정이 후술(3.가(4))하는 바와 같이 이미 헌법재판소에 의하여 위헌선고가 되어 있는 터이고 계쟁사건의 행정처분의 진행정도를 보더라도 마포세무서장의 압류만 있는 상태이고 압류처분의 만족을 위한 환가 및 청산이라는 후행처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우이므로 위 예외에 해당되는 사례로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 행정처분의 근거법규가 추후 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 경우 그 하자를 행정처분의 무효사유라고 볼 것인가 단순 취소사유로 볼 것인가에 관하여서도 아직까지 대법원의 판례가 확립되어 있다고는 보여지지 아니하므로 그러한 상황에서는 대법원에서 이를 무효사유로 볼 가능성이 없지 않다는 점에서 헌법재판소로서는 일응 재판의 전제성을 인정하여 근거법규의 위헌 여부에 대하여 판단하여 주는 것이 바람직한 재판태도라고 할 것이다. 참고로 국가보위입법회의법 시행 당시의 국회사무처 등 소속 공무원은 동법에 의한 후임자가 임명될 때까지만 그 직을 가진다는 취지의 동법 부칙 제4항 후단에 관한 대법원 1991.6.28. 선고, 90누9346 판결 및 1993.2.26. 선고, 92누 12247 판결에서 헌법재판소 1989.12.18. 선고, 89헌마32,33(병합) 사건의 위 법 부칙 제4항 후단에 대한 위헌결정의 소급효가 미치는 사건에 있어서는 위 법 부칙 제4항 후단에 근거한 면직처분은 당연무효라고 판단한 바 있음을 주목해야 할 것이다. 그리고 헌법재판소가 1990.11.11. 선고, 90헌가48 결정에서 구 변호사법 제15조(1993.3.10. 법률 제4544호로 삭제되기 전의 것)에 기하여 내려진 변호사 업무정지명령의 무효확인을 구하는 행정소송의 전제로서 담당법원에서 위 규정에 대한 위헌제청결정을 한 데 대하여 위 규정이 위헌인 경우 위 업무정지명령이 당연무효가 됨을 전제로 위 규정의 위헌을 선고한 바 있음도 간과해서는 안 될 것이다. 또 대법원이 1993.7.13. 선고, 91다42166 판결에서 조세부과처분이 부과대상이 아니거나 납세의무 없는 자에 대한 부과처분과 같이 부과처분을 하지 않았어야 하는데 잘못 부과처분을 한 경우에는 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판시한바 있음도 아울러 고려한다면 이 사건 심판대상규정의 경우에 있어서도 그것이 위헌이라면 그 위헌규정에 터잡아 행하여진 마포세무서장의 처분도 위헌무효가 될 여지가 있는 것이다. (4) 헌법재판소는 이미 이 사건 심판대상규정과 유사한 규정들인 구 국세기본법 제35조 제1항 제3호 중 “으로부터 1년” 부분(89헌가 95)과 같은 법 제35조 제2항의 “으로부터 1년” 부분(92헌가5) 및 구지방세법 제31조 제2항 제3호 중 “으로부터 1년” 부분(91헌가6)에 대하여 각 헌법에 위반된다는 결정을 선고한 바 있다(3.나 참조). 위 각 결정은 이 사건과 달리 법원에서 위 각 규정들에 대하여 위헌제청결정을 한 것이고 위 각 결정의 전제가 되는 재판이 민사재판이었다는 점에서 차이가 있기는 하나, 국가의 공권력의 진행정도 및 법적 안정성의 보장이라는 측면에 있어서는 구별되어야 할 사유가 전혀 없는 것이다. 즉 위 89헌가95 사건의 전제가 된 재판 은 근저당권자인 제청신청인이 저당목적물인 부동산에 대하여 경매신청을 하여 경락이 된 후 배당단계에서 국가가 위 부동산의 소유자에 대한 체납국세의 교부청구를 하자 제청신청인이 국가를 상대로 배당이의의 소를 제기한 경우이고, 91헌가6 사건의 전제가 된 재판은 위 89헌가95 사건과 유사하되 지방자치단체의 교부청구에 의하여 배당까지 이루어진 후 근저당권자인 제청신청인이 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기한 경우이며, 92헌가5 사건의 전제가 된 재판은 제청신청인 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산에 대하여 국가가 부동산 소유자에 대한 체납국세징수를 위하여 압류를 한 데 대하여 위 압률등기가 당연무효임을 이유로 그 말소를 구한 소송이었다. 헌법재판소는 위 각 소송에서 국가나 지방자치단체의 체납조세채권에 기한 교부청구에 따른 배당표 작성이나 배당은 물론 압류등기도 체납조세채권 발생의 근거가 된 법률의 위헌인 경우에는 당연무효가 될 수 있음을 전제로 하여(물론 당연무효가 되는 사건의 범위는 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 인정되는 사건에 한한다), 위 각 해당 법률이 위헌임을 선고한 것이다. 이 사건의 경우 마포세무서장의 처분의 진행정도는 위 각 선례가 되는 사건들의 경우보다 더 깊이 진전된 것이 아니므로 이 사건에 대하여서만 법적 안정성을 운위한다면 설득력이 없는 것이다. 헌법재판소가 이 사건 심판대상규정에 대하여 위헌으로 선고할 경우 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 인정되는 것이 당연한 당해 사건에 해당되는 이 사건에 있어서는 위 물적 납세의무자 지정처분 및 압류처분을 당연무효로 보아 이 사건 청구인에 대하여 승소판결 을 할 여지가 없지 않은 것이다. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부는 관련사건 재판의 전제가 된다고 할 것이다. (5) 다음으로 법무부장관의 의견 중 “청구인은 청구외 한국정밀이 조세체납으로 인한 압류처분을 받은 1990.4.4. 이후인 1990.8.22.에야 이 사건 기계류에 대한 양도담보권을 외환은행으로부터 양수받았다는 것인 바 국세체납처분을 원인으로 한 압류등기 이후에 압류부동산을 매수한 자는 위 압류처분에 대하여 사실적이며 간접적인 이해관계를 가진데 불과하여 위 무효확인소송의 원고적격이 없다는 법리(대법원 1985.2.8. 선고, 82누524 참조)에 따라, 본안사건이 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부와 관계없이 각하될 운명에 있으므로, 이 사건 심판대상규정은 더욱 청구인의 재판의 전제성이 없다”는 주장부분에 대하여 살펴본다. 이 사건 청구인은 본안소송에서 양도담보권을 양수하였다고 주장하였으나, 위 주장은 법률적으로 정확하지 않으며 청구인은 변제할 정당한 이익이 있는 보증인으로서 채무를 변제한 것이고 따라서 민법 제481조의 ‘변제자의 법정대위’ 규정에 의하여 양도담보권을 대위하게 된 것이므로 채권자인 외환은행과 동일한 법률적 지위에 있는 것이므로 청구인은 위 과세처분의 무효확인을 구할 직접적이고 법률적인 이해관계를 가지고 있다고 할 것이고, 따라서 법무부장관이 거시한 위 대법원판례는 이 사건의 경우에 적용될 것이 아니라고 보아야 할 것이다. 나. 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부에 관한 판단 헌법재판소는 1990.9.3. 선고, 89헌가95 결정에서 저당권과 국세의 우선순위에 관한 규정인 개정 전 국세기본법 제35조 제1항 제3 호 중 “으로부터 1년”이라는 부분이 헌법 전문, 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서, 제38조, 제59조의 규정에 위반된다고 판시한 적이 있고, 1993.9.27. 선고, 92헌가5 결정에서 가등기담보와 국세의 우선순위에 관한 규정인 개정 전 국세기본법 제35조 제2항 중 “으로부터 1년” 부분도 역시 같은 헌법조문에 위반된다고 판시하였으며, 저당권과 지방세의 우선순위에 관한 규정인 1991.12.14. 법률 4415호로 개정되기 전의 지방세법 제31조 제2항 제3호 및 같은 조 제3항의 규정 중 “으로부터 1년”이라는 부분에 대하여서도 역시 1991.11.25. 선고, 91헌가6 결정에서 같은 이유로 위헌이라고 판시한 바 있다. 헌법재판소의 위 각 결정의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 심판대상규정도 역시 헌법에 위반된다고 할 수밖에 없을 것이다. 다. 개정 국세기본법 부칙 제5조의 적용배제 문제 한편, 국세기본법(1990.12.31. 개정 법률 제4277호) 부칙 제5조는 “위 법 시행 전에 제35조 제1항 제3호 각목의 개정규정에 해당하는 기일이 도래한 국세 또는 가산금에 대하여는 종전의 제35조 제1항 제3호, 제2항 및 제42조 제1항의 규정에 의한다”라고 규정하고 있다. 위 부칙규정 중 “종전의 제35조 제1항 제3호, 제2항” 부분은 헌법재판소 1993.9.27. 선고, 92헌가5 결정에 의하여 소급입법에 의한 재산권박탈금지규정인 헌법 제13조 제2항에 위반되는 것으로 선고되었다. 그러나 위 부칙규정 중 “종전의 제42조 제1항” 부분은 “종전의 제35조 제1항 제3호, 제2항” 부분과는 달리 소급입법에 의한 재산권 박탈이 문제되지 않는다고 할 것이다(헌법재판소 1990.9.3. 선고, 89헌가5 결정은 저당권과 가등기담보에 관하여만 문제되기 때문 이다). 그렇다면 위 부칙규정 중 “종전의 제42조 제1항” 부분은 헌법재판소에서 위헌으로 선고하기 이전에 법률을 합헌적으로 개정하면서 개정법률의 시행일 이전은 구법을 적용한다는 규정으로 헌법재판소법 제47조 제2항의 장래효원칙 규정과도 일맥상통하는 합헌적 규정이라고 할 수밖에 없을 것이다. 그러나 위와 같은 부칙규정이 입법되기도 전에 구법규정의 위헌문제를 제기한 청구인을 포함하여 일정한 사건의 경우에 있어서는 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 심판대상규정의 위헌결정의 소급효를 인정해 주어야 할 것인바, 그렇게 하기 위하여는 청구인 등에 대하여는 위 부칙규정 중 “종전의 제42조 제1항” 부분의 적용을 배제해 주어야 하는 문제가 생긴다. 그렇다면 헌법재판소법 제45조 단서의 규정을 유추적용하여 헌법재판소에서 이 사건 심판대상규정에 대하여 위헌결정을 함에 있어서 청구인 등에 대하여는 위 부칙규정 중 “종전의 제42조 제1항” 부분도 그 적용을 배제해 주어야 할 필요가 생기는데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건에 있어서는 이 사건 심판대상규정을 위헌이라고 선언할 수 없으므로 이 점에 대한 상론은 피하자고 한다. 라. 헌법소원의 적법성에 관한 재판의 정족수 이상과 같이 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하고 이 사건 심판대상규정은 위 각 헌법규정(헌법 전문, 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서, 제38조, 제59조)에 위반되므로 위헌선언되어야 할 것이다. 그런데 위와 같은 결론에는 재판관 변정수, 재판관 김진우, 재판관 한병채, 재판관 김양균, 재판관 이재화 등 5인이 찬성하고 재판관 조규광, 재판관 최광률, 재판관 김문희, 재 판관 황도연 등 4인이 반대하여 위헌의견이 과반수이나, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수에 미달하여 위헌선언을 할 수 없는 것이다(1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 및 1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정 각 참조). 소수의견은 이 사건 헌법소원에 있어서 재판의 전제성을 인정할 수 없어서 부적법하다고 각하의견을 제시하고 있을 뿐, 이 사건 심판대상규정의 위헌 여부에 대한 의견을 개진하지 않고 있다. 그런데 헌법 제113조 제1항은 “헌법재판소에서 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다”고 규정하고 있으므로 위의 반대해석으로 여타의 사항은 재판관 과반수의 찬성으로 결정되어야 하는 것이다. 헌법이 재판의 정족수에 대하여 위와 같은 특칙을 둔 이유는 재판관이 재판을 함에 있어서 과반수로써 재판하여야 함은 재판의 기본원칙이기 때문에 헌법상 특칙규정이 없다면 헌법은 재판관의 과반수에 의한 재판이라는 일반원칙을 승인한 것이 되므로 법률로서는 재판의 합의정족수를 달리 규정할 수 없게 되기 때문일 것이다(대법원 1971.6.22. 선고, 70다1010 판결 참조). 그렇다면, 헌법의 위 규정에 따른 헌법재판소법 제23조 제2항 단서의 규정상 6인 이상의 찬성을 필요로 하는 경우 이외의 사항에 관한 재판에 있어서는 원래의 재판원칙대로 재판관 과반수의 찬성으로 결정되어야 하는 것이고 그에 대하여서는 이론의 여지가 있을 수 없는 것이다(헌법재판소 제23조 제2항 본문 및 법원조직법 제66조 제1항 참조). 즉, 본안재판의 전제로서 예컨대, 헌법재판소법 제41 조 제1항의 ‘재판의 전제성’이라든가 헌법소원의 적법성의 유무에 관한 재판은 재판관 과반수의 찬성으로 족한 것이다. 따라서 이 사건에 있어서 재판관 5인이 ‘재판의 전제성’을 인정하였다면 이 사건 헌법소원은 일응 적법하다고 할 것이고 이 사건 헌법소원이 적법한 이상, 재판의 전제성을 부인하는 재판관 4인도 본안결정에 참여하는 것이 마땅하며 만일 본안에 대해 다수와 견해를 같이하는 경우 그 참여는 큰 의미를 갖는 것이라 할 것이다. 재판관의 의견이 과반수이면서도 정족수 미달이어서 위헌선언할수 없었던 사례가 과거에도 몇 건 있었다. 그 중 88헌가13 국토이용관리법 제31조의2에 대한 위헌심판의 경우는 소수의견이 각하의견이 아닌 합헌의견이었고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조, 제5조에 대한 경우는 소수의견이 각하의견이었지만 본안에 대하여서도 위헌의견이 아니었던 경우이다. 그리고 92헌가18 국가보위에관한특별조치법 제5조 제4항의 경우는 다수의견이 위헌결정 정족수에 이르러 소수의견의 향배가 문제되지 않았던 것이다. 이 사건에서 소수의견의 본안 참여를 특히 기대하는 것은 이 사건 심판대상규정과 밀접한 관련이 있는 저당권 또는 가등기담보와 국세의 우선순위, 저당권과 지방세의 우선순위에 관한 관계규정 중 “……으로부터 1년”이라는 부분이 위(3.나)에서 살펴본 바와 같이 이미 헌법재판소에서 위헌선고되어 소수의견도 본안에 관하여서는 위헌의견을 갖고 있음이 분명하기 때문이다. 4. 결론 이상과 같은 이유로 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하고, 이 사건 심판대상규정은 헌법 전문, 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제37조 제2항 단서, 제38조, 제59조에 위반된다는 의견이 과반수이나 헌법재판소법 소정의 위헌결정의 정족수 미달이어서 이 사건에서는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다. 5. 재판관 조규광, 재판관 최광률, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 각하의견 가. 청구인의 구 국세기본법 제42조 제1항 단서에 대한 위헌제청신청에 대한 서울고등법원의 기각이유의 요지는 “헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 위헌 여부의 심판을 제청하도록 규정하고 있다. 가사 청구인 주장의 법률조항이 위헌결정으로 그 효력을 잃게 된다고 하더라도 상대방(마포세무서장)이 소외 한국외환은행을 물적 납세의무자로 지정하고 별지목록기재 기계류를 압류한 처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 처분으로서 당연무효가 된다고는 판단되지 아니한다. 따라서 위 법률조항 단서의 ‘으로부터 1년’ 규정의 헌법위반 여부는 신청인의 이 법원 90구19055 압류처분 등 무효확인사건의 재판의 전제가 되지 아니하는 경우에 해당된다”라고 함에 있다. 나. 비록 위헌인 법률에 기한 행정처분이라고 하더라도 그 행정처분에 대하여 법령에 정한 불복기간이 모두 경과하는 등 더 이상 취소소송을 제기하여 다툴 수 없게 된 때에는 그 뒤에 한 위헌결정의 효력이 이에 미치지 않는다고 보아야 한다. 헌법재판소법 제47조 제2항이 법률의 위헌결정의 효력에 관하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항을 제외하고는 그 결정이 있은 날 로부터 그 효력을 상실한다고 하여 바로 이를 뒷받침하고 있을 뿐 아니라 위와 같이 해석함으로써 위헌결정의 효력이 소급함에 따른 법적 불안정을 제거할 수 있기 때문이다. 우리 재판소는 일찍이 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여, 소급효의 인정이 필수적인 때, 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아니고 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때 등 예외적인 경우에 한하여 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다고 밝힌 바 있다(헌법재판소 1993.5.13.선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24, 92헌바50(병합) 결정 참조). 불복기간이 경과함으로써 그 행정처분을 더 이상 다툴 수 없게 된 뒤에도 당사자 또는 이해관계인이 그 처분의 무효확인소송이나 처분의 효력 유무를 선결문제로서 다투는 민사소송 등에서 언제든지 그 처분의 근거 법률이 위헌이라는 이유를 들어 그 처분의 효력을 부인할 수 있도록 한다면, 그 처분으로 불이익을 받은 개인의 권리구제에는 더 없는 장점이 되기는 하겠지만, 이로 말미암아 제소기간의 규정을 두고 있는 현행의 행정쟁송제도가 뿌리째 흔들리게 됨은 물론, 기존의 법질서에 의하여 형성된 법률관계와 이에 기초한 다른 개인의 법적 지위에 심각한 불안정을 초래할 수 있다. 이러한 결과는 우리 헌법재판소법이 위헌결정의 효력을 원칙적으로 장래에 미치도록 규정한 것에 반하는 것일 뿐만 아니라 위헌인 법률이라 하더라도 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 어느 누구도 그 법률의 효력을 부인할 수는 없다는 이치에도 어긋나는 것 이다. 이렇게 본다고 하여 위헌법률심판에 의한 구체적 규범통제의 실효성 확보나 개인의 권리구제에 심각한 지장이 생긴다고 단정할 수 없다. 행정처분의 당사자 또는 법적 이해관계인은 그 처분에 대한 법령상의 불복기간이 경과하기 전에 적법한 소송을 제기하고 그 사건에서 그 처분의 근거가 된 법률이 위헌이라고 주장하여 법원에 이에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하거나 그 제청신청이 기각되는 경우 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구하여 위헌법률 및 이에 근거한 행정처분의 효력을 당해 사건에서 소급적으로 제거할 수 있는 길이 열려 있기 때문이다. 결국 위헌인 법률에 근거한 행정처분의 당사자 또는 법적 이해관계인에게는 법령상 인정된 불복기간 내에 적법한 소송을 제기하여 그 절차 내에서 그 행정처분의 근거가 된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부를 다툴 수 있도록 보장하고, 불복기간의 경과 등 그 처분에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때에는 비록 위헌인 법률에 근거한 행정처분이라 하더라도 되도록 그 효력을 유지하도록 함으로써 다 같이 헌법상 지켜져야 할 가치인 법적 안정성과 개인의 권리구제를 조화시킴이 바람직한 길이라 할 것이다. 다. 기록에 의하면, 청구인이 서울고등법원에 제소한 물적 납세의무부과처분과 압류처분의 각 무효확인청구는 청구인이 위 소송을 제기하기 이전에 이미 그 효력을 다툴 수 있는 출소기간이 모두 도과된 것으로 인정된다. 따라서 위 각 처분은 당연 무효의 사유가 있는 경우에만 인용될 수 있다. 그런데 이미 나항에서 본 바와 같이 위 법률조항이 비록 위헌인 것이라고 하더라도 헌법재판소의 위 헌결정에 의하여 취소됨으로써 비로소 형식적으로 그 효력을 잃게 되는 것이므로 헌법재판소의 위헌결정이 있기 이전에는 어느 누구도 위 법률조항의 효력을 부인할 수 없고, 위 법률조항에 따른 처분이라는 사유만으로 그 처분이 당연 무효가 되는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 위 법률조항의 위헌 여부는 관련사건인 압류처분 등 무효확인사건의 결론인 주문을 달리하게 할 수 없다 할 것이다. 물론 관련 사건을 담당한 법원으로서는 위 각 처분에 이 사건 법률조항을 따랐기 때문에 생긴 하자 이외에 별도로 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에는 그러한 중대ㆍ명백한 하자를 이유로 위 각 처분의 무효확인을 할 수 있을 것이다, 그러한 결론을 이끌어 내는 데에는 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 영향을 미치지 아니한다. 더구나 이 사건 법률조항은 92헌가18 국가보위에관한특별조치법 제5조 제4항 위헌제청신청사건과는 달리 위 가항에 기재된 바와 같이 관련사건을 심리하는 법원이 스스로 재판의 전제성이 있지 아니함을 밝히고 있음에야 더 말할 나위도 없다. 위헌의견이 인용한 우리 재판소의 결정들은 각기 사안과 해당 법률 또는 법률조항과의 관계에 있어서 이 사건의 경우와는 성질을 달리하는 것이므로 적절한 선결례라고 할 수 없는 것이다. 라. 또한 위헌의견은 헌법재판의 합의방법에 관하여 쟁점별 합의를 하여야 한다는 이론을 펴고 있다. 그러나 우리 재판소는 발족 이래 오늘에 이르기까지 예외 없이 주문합의제를 취해 왔다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정 및 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고, 92헌가18 결정 참조). 우리는 위헌의견이 유독 이 사건에서 주문합의제에서 쟁 점별 합의제로 변경하여야 한다는 이유를 이해할 수 없고, 새삼 판례를 변경하여야 할 다른 사정이 생겼다고 판단되지 아니한다. 마. 그렇다면 이 사건의 경우 헌법소원심판의 대상인 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 위 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 할 수 없으므로 결국 위 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다 할 것이므로 마땅히 각하되어야 한다. 재판장 재판관 조규광 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 92헌바23

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[ 참조조문 ]

1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조

국가보위입법회의법

국가보위에관한특별조치법 제5조

지방세법 제31조

변호사법 제15조

대한민국헌법 제11조 제13조 제113조