전원재판부 92헌마204, 1992. 12. 24.

【판시사항】 1. 공권력(公權力) 행사(行使)를 한 처분청(處分廳)과 별도로 대통령(大統領)을 피청구인으로 한 헌법소원심판청구의 적법(適法) 여부 2. 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 모두 거치지 아니하여 헌법소원심판청구가 부적법(不適法)한 사례(事例) 【결정요지】 1. 국가공무원의 파견근무명령은 소속장관(所屬長官)이 명령권자이고 대통령(大統領)은 그 명령권자가 아니므로 피청구인 대통령(大統領)에 대한 청구는 심판의 대상인 파견근무명령의 명령권자가 아닌 자에 대한 청구로서 피청구인적격(被請求人適格)이 없는 자에 대한 부적법(不適法)한 청구이다. 2. 청구인으로서는 국가공무원법 제16조 및 행정소송법의 규정에 따라 파견근무명령의 취소(取消)를 구하는 행정소송(行政訴訟)을 제기하고 그 상고심(上告審) 판결(判決)까지 거쳐야 비로소 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 모두 거쳤다고 볼 수 있을 것이므로 이러한 구제절차(救濟節次)를 모두 거치지 아니한 상태에서 제기한 헌법소원심판청구는 보충성(補充性)의 원리(原理)에 반하여 부적법하다고 한 사례(事例) 청구인 : 한○수 대리인 변호사 강수림 외 22인 피청구인 : 1. 대통령 2. 내무부장관 【전문】 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 이 사건 심판청구의 이유 요지는 다음과 같다. 가. 청구인은 내무부 소속의 일반직 4급 국가공무원(행정서기관)인바, 이 사건 심판청구 당시까지 32년간 공무원으로 재직하였고, 최종보직은 충청남도 연기군수이었으며, 1992.12.31.자로 정년퇴직을 앞두고 있다. 피청구인인 내무부장관은 1992.7.4. 청구인에게 국가공무원법 제32조의4, 공무원임용령 제42조 제1항 및 총무처 공로연수퇴직제 운영지침에 의거하여 청구인으로 하여금 같은 날부터 1992.12.31.까지 충청남도에서 공로연수 파견근무를 하도록 명하였다. 나. 그러나 위 파견근무명령은 다음과 같은 이유로 위법ㆍ부당하다. 첫째, 공로연수 퇴직제도가 장기근속 공무원에 대한 복지제도라고 한다면 적어도 수혜당사자의 동의가 전제되어야 할 것인데, 위 파견근무명령에는 청구인의 동의가 없었다. 따라서 위 파견근무명령은 명백한 흠이 있는 행정행위로서 당연무효라 할 것이다. 둘째, 30여년간의 행정경험을 지닌 고급인력이라고 할 수 있는 청구인을 하루라도 더 활용하지 아니하고 공로연수 파견근무를 시킨 것은, 퇴직할 때까지 국가공무원을 생산적이고 능률적으로 관 리ㆍ활용하도록 한 “보직관리의 원칙”에 위배될 뿐만 아니라, 결과적으로 정년퇴직전에 공무원의 보직을 박탈한 것이므로 부당하다. 셋째, 공로연수계획을 살펴보면 명목상으로는 허울좋게 산업시찰, 합동연수, 개인연수 등 장기근속자에 대한 예우라고 말하고 있으나, 실제로는 사회적으로 “놀고 먹는 공무원”이라는 불명예를 강요하고 있는 것이므로, 청구인에 대한 명예훼손이다. 넷째, 피청구인들이 청구인에게 위 파견근무명령을 한 것은 지난 14대 국회의원선거에서 청구인이 군수로 있던 연기군 지역에서 여당후보가 낙선하였다는 이유로 보복성 인사조치를 한 것이다. 다. 청구인은 위 파견근무명령과 같은 공권력의 행사로 말미암아 다음과 같은 기본권의 침해를 받았다. 첫째, 피청구인들은 청구인에게 위 파견근무명령을 하여 사실상 보직을 박탈함으로써, 청구인의 공무담임권을 침해하였다. 둘째, 피청구인들은 청구인에게 의사에 반하는 파견근무명령을 함으로써, 헌법 제7조에 정한 공무원의 신분보장 및 정치적 중립을 침해하였다. 셋째, 피청구인들은 청구인의 의사에 반하여 보직을 박탈함으로써, 청구인의 양심의 자유를 침해하였다. 라. 위 파견근무명령은 외형상 피청구인 내무부장관이 청구인에게 발한 것으로 되어 있으나 피청구인 대통령은 그 최종권한자이므로, 청구인은 피청구인들 모두에 대하여 그 무효확인 또는 취소를 구한다. 2. 먼저, 피청구인 대통령에 대한 청구부분의 적법 여부에 관하여 판단한다. 국가공무원법 제32조에 의하면, 행정기관 소속 5급이상 공무원은 소속장관의 제청으로 대통령이 임면하나, 공무원 임용행위 중 신규채용ㆍ승진임용ㆍ전직ㆍ타기관 겸임ㆍ강임ㆍ면직ㆍ해임ㆍ파면 등의 이른바 임면행위를 제외한 전보ㆍ파견ㆍ휴직ㆍ직위해제ㆍ정직ㆍ복직 등의 나머지 임용행위는 소속장관 또는 그 수임기관장이 행한다고 규정하고 있다(공무원임용령 제2조 제1호 및 제2호 참조). 그런데 위 파견근무명령은 위에서 인용한 임면행위에 해당하지 아니하는 나머지 임용행위로서 소속장관(이 사건의 경우에는 피청구인 내무부장관)이 명령권자(임용권자)이고, 대통령은 그 명령권자가 아니다. 그렇다면 이 사건 심판청구중 피청구인 대통령에 대한 청구부분은 심판의 대상인 위 파견근무명령의 명령권자가 아닌 자에 대한 청구로서, 피청구인 적격이 없는 자에 대한 부적법한 청구라고 판단된다. 3. 다음, 피청구인 내무부장관에 대한 청구부분의 적법여부에 관하여 판단한다. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 청구인은 위 파견근무명령에 대하여 피청구인 내무부장관을 상대로 1992.7.28. 국가공무원법 제9조 제1항 및 제76조 제1항에 의한 소청심사를 청구하고, 그 결정도 받기 전 인 같은 해 9.4. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실 및 이 사건 심판청구 이후인 같은 해 10.7. 총무처 소청심사위원회가 청구인의 위 소청심사청구에 대하여 청구기각의 결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 청구인으로서는 국가공무원법 제16조 및 행정소송법의 규정에 따라 위 파견근무명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 상고심 판결까지 거쳐야 비로소 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 이러한 구제절차를 모두 거치지 아니한 상태에서 제기한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 반하는 부적법한 청구라고 판단된다. 4. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다. 1992. 12. 24. 재판장 재판관 조규광 재판관 변정수 재판관 김진우 재판관 한병채 재판관 이시윤 재판관 최광률 재판관 김양균 재판관 김문희 재판관 황도연

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 92헌마204

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