대법원 1993. 2. 23. 선고 92도387 판결

[횡령][공1993.4.15.(942),1111] 【판시사항】 동업자의 동의 없이 통지만 하고 동업체의 재산을 임의처분한 경우 횡령죄의 구성 여부(적극) 【판결요지】 동업체에 속하는 재산을 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 처분하거나 반출하는 행위는 이를 다른 동업자들에게 통지를 하였다 하더라도 횡령죄를 구성한다. 【참조조문】 형법 제355조 【참조판례】 대법원 1975.5.27. 선고 75도1014 판결(공1975,8546), 1982.9.28. 선고 81도2777 판결(공1982,1040) 【전 문】【피 고 인】 A 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1992.1.16. 선고 91노2367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인과 고소인 B, 공소외 C 3사람이 판시와 같이 공동투자하여 장의사업을 동업하기로 하고 피고인 명의로 장의사영업허가를 얻고, 동업자금으로 이 사건 자동차를 구입하고 전화를 가설하여 판시와 같이 D장의사라는 상호로 장의사를 차려 피고인의 주도로 영업을 하여 원만히 운영하였는데 그 후 공소외 E가 관여하게 되면서 서로 뜻이 맞지 아니하여 먼저 위 C가 자신의 투자금을 반환받고 동업에서 탈퇴하고 이어 피고인도 탈퇴하기로 하여 위 동업은 사실상 종료되게 된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에서 이 동업을 사실상 주도한 피고인이 순수한 투자금만 반환받고 영업허가증, 자동차 등을 그대로 놓아둔 채 동업에서 탈퇴한다는 것은 수긍하기 어렵고, 위 피고인 명의의 영업허가증으로는 위 B 또는 E가 장의사영업을 할 수 없으며, 위 E는 위 D장의사에 실제로 돈을 투자한 것으로 보이지 아니하고, 피고인이 동업자금을 회수하면서 고소인측에서 작성해 온 영수증의 D장의사라는 문구를 삭제하였고 이는 D장의사 영업허가증을 포기하는 것이 아니라는 의사표시로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인이 동업에서 탈퇴할 때 권리금을 요구하자 위 B는 자신도 염사자격증이 있기 때문에 자신의 명의로 장의사영업허가를 받을 수 있을 것으로 알고, 자동차의 할부금을 완납한 상태가 아니라서 경제적 가치가 그다지 크지 아니하다고 생각하고는 피고인이 요구하는 권리금 및 이익배당금 대신에 피고인 명의로 있는 영업허가증, 자동차, 전화를 가지라고 함에 따라 이를 가지고 간 것인데 그 뒤 위 B가 장의사영업허가를 받지 못하게 되자 그가 피고인과 함께가 아닌 한 이용할 수도 없는 위 피고인 명의의 영업허가증과 양도불가의 전화가입권을 돌려 달라고 이 건 고소에 이르게 된 것이라는 피고인의 변소에 수긍이 가고 이에 반하여 이 사건 공소사실에 부합하는 위 각 증거는 믿기 어렵다는 이유로, 피고인이 동업체에 속하는 재산인 피고인 명의의 위 자동차, 장의사영업허가증, 전화 등을 함부로 가져감으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 종전의 신용과 광고 등 영업효과를 고려하면 영업을 함에 있어 종전의 상호와 전화번호를 그대로 유지하는 것이 앞으로 동일한 영업을 영위함에 매우 중요할 것으로 여겨지며 기록을 검토하여 보면, 그 때문에 피고인도 고소인들에 대하여 권리금을 요구하였던 것으로 보이고 이에 대하여 고소인들은 피고인 자신이 원하여 탈퇴하는 것이므로 권리금을 줄 수 없다고 하자 피고인은 그러면 영업허가증과 전화는 가져가겠다면서 일방적으로 통지하고 고소인들의 그에 대한 동의도 없이 이 사건 영업허가증과 전화를 가져가버린 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 동업체에 속하는 재산을 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 처분하거나 반출하는 행위는 이를 다른 동업자들에게 통지를 하였다 하더라도 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이니 고소인들이 피고인이 위 영업용자산들을 임의로 가져갔다고 하여 피고인을 상대로 고소한 이 사건에서 원심설시와 같은 사정이 있다 하여 만연히 위 B의 동의를 얻어 가져갔다는 피고인의 변소를 받아들인 원심판결에는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92도387 (2173735)

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[ 참조조문 ]

형법 제355조

[ 참조판례 ]

대법원 1975.5.27. 선고 75도1014 판결(공1975,8546)
1982.9.28. 선고 81도2777 판결(공1982,1040)

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