대구고법 1993. 9. 22. 선고 92구2258 특별부판결 : 상고

[부가가치세등부과처분취소청구사건][하집1993(3),575] 【판시사항】 1세대 1주택의 양도로 인한 소득이 사업소득으로 인정되는 경우 종합소득세를 부과할 수 있는지 여부 【판결요지】 양도된 주택이 1세대 1주택에 해당하여 그 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다고 하더라도 그 양도가 사업목적 아래 주기적, 계속적, 반복적으로 이루어져 그 양도로 인하여 발생한 소득이 사업소득으로 인정되는 경우에는 종합소득세를 부과할 수 있다. 【참조조문】 소득세법 제5조 제3호, 제6호 (자)목, 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 2. 23. 선고, 92누14526 판결(공1993상, 1105) 【전 문】【원 고】 원고 1 외 5인 【피 고】 동대구세무서장 외 1인 【주 문】 1. 피고 동대구세무서장이, 1992. 2. 17. 원고 2에 대하여 한 87년 귀속 증여세 금 19,404,000원 및 그 방위세 금 3,528,000원, 88년 귀속 증여세 금 33,484,530원 및 그 방위세 금 5,735,290원의 각 부과처분, 1992. 2. 16. 원고 3에 대하여 한 88년 귀속 증여세 금 18,260,000원 및 그 방위세 금 3,320,000원, 89년 귀속 증여세 금 9,393,630원 및 그 방위세 금 1,203,120원, 90년 귀속 증여세 금 48,072,690원 및 그 방위세 금 7,171,790원, 90년 귀속 증여세 금 30,978,320원 및 그 방위세 금 3,003,100원의 각 부과처분, 1992. 2. 17. 원고 4에 대하여 한 92년 2월 수시분 증여세 금 72,210,000원 및 그 방위세 금 12,035,000원, 91년 귀속 증여세 금 5,343,330원의 각 부과처분, 1992. 2. 17. 원고 5에 대하여 한 86년 귀속증여세 금 10,065,000원 및 그 방위세 금 1,830,000원, 87년 귀속 증여세 금 20,907,940원 및 그 방위세 금 3,618,440원의 각 부과처분, 피고 대구세무서장이 1992. 3. 16. 원고 6에 대하여 한 92년 2월 수시분(86년 귀속) 증여세 금 10,112,030원 및 그 방위세 금 1,838,550원의 부과처분은 이를 각 취소한다. 2. 원고 1의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 1과 피고 동대구세무서장 사이에서 생긴 부분은 원고 1의 부담으로 하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 동대구세무서장 사이에서 생긴 부분은 피고 동대구세무서장의, 원고 6과 피고 대구세무서장 사이에서 생긴 부분은 피고 대구세무서장의 각 부담으로 한다. 【청구취지】［원고 1］ : 피고 동대구세무서장이 1992. 1. 16. 원고 1에 대하여 한 부가가치세 86년 2기분 금 3,191,600원, 87년 1기분 금 2,350,690원, 87년 2기분 금 5,280,500원, 87년 2기분 금 4,428,450원, 88년 1기분 금 6,084,580원, 88년 2기분 금 7,116,570원, 89년 1기분 금 2,993,460원, 90년 2기분 금 4,754,920원의 각 부과처분과 86년 귀속 종합소득세 금 9,505,740원 및 방위세 금 1,941,920원, 87년 귀속 종합소득세 금 19,788,750원 및 그 방위세 금 4,040,400원, 88년 귀속 종합소득세 금 15,143,240원 및 그 방위세 금 3,096,690원, 89년 귀속 종합소득세 금 3,528,440원 및 그 방위세 금 744,790원, 90년 귀속 종합소득세 금 14,509,350원 및 그 방위세 금 2,945,380원의 각 부과처분은 이를 각 취소한다. ［나머지 원고들］ : 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1 과세처분의 경위 아래와 같은 사실은 일부 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증, 제2호증의 1 내지 24, 제3호증, 제4호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 증거가 없다. 가. ○○은행 대구지점 서무과에 잡급직으로 근무하는 자로서 △△교회의 장로인 원고 1은 별지 “부동산거래내역서” 기재와 같이 1985. 9. 23. 부터 1991. 9. 10. 까지 사이에 총 10필지의 대지를 매수하여 각 그 대지상에 10동의 단독주택을 신축한 다음 그중 위 내역서 제10번 기재 주택을 제외한 나머지 9동의 주택을 1986. 2. 24. 부터 1990. 7. 20. 까지 사이에 모두 매도하였고, 그 가운데 위 내역서 제5번 내지 제10번 기재 주택을 신축함에 있어 각 그 대지와 신축한 건물의 소유명의를 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에게 신탁하여 별지 “명의신탁내역서” 기재와 같이 위 원고들의 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 경료하였다. 나. △△교회의 목사와 장로들 사이에 야기된 불화와 갈등으로 말미암아 원고 1은 1991. 9.경 부동산투기혐의로 진정을 받게 되고, 대구수성경찰서에서 부동산투기혐의로 조사를 받는 과정에서 위와 같은 부동산 거래내역이 세무당국에 알려지게 되자, 피고 동대구세무서장은, 원고 1이 사업목적으로 10필지의 대지를 매수하여 그 지상에 10동의 단독주택을 신축하여 매도한 것은 소득세법시행령 제33조 제2항 소정의 건설업 또는 제36조 제3호 소정의 부동산매매업에 해당하므로 신축한 10동의 주택 중 9동의 건물매도행위는 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고, 각 그 대지와 그 지상에 신축한 건물(이하 각 그 건물과 이에 부수된 대지를 포함하여 “주택”이라 한다)의 매도로 인하여 발생한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제5호 또는 제8호에 규정된 사업소득에 해당됨에도 불구하고, 원고 1이 위 주택 중 건물의 매도가액에 대한 부가가치세의 신고와 납부를 누락하였고, 위 주택의 매도로 인하여 발생한 사업소득의 신고와 납부를 누락하였다고 인정하여, 원고 1에 대하여 부가가치세와 종합소득세를 부과하기 위하여 1991. 12. 경 위 9동의 주택에 대한 실지거래내역을 조사하였다. 다. 피고 동대구세무서장은 실지조사한 주택거래내역을 바탕으로 세액을 산출함에 있어, 주택매도금액 중 건물매도가액과 대지매도가액이 불분명하여 부가가치세법시행령 제48조의2 제3항의 규정에 따라 주택의 총매도금액 중 지방세법에 의한 과세시가표준액에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산하여 산출한 건물가액을 공급가액으로 보고, 부가가치세법의 관계규정 따라 별지 “부가가치세액 산출내역서” 기재와 같이 각 과세기간별로 부가가치세액을 산출하고(단, 조세시효가 만료된 위 부동산거래내역서 제1번 기재 주택의 공급분은 제외함), 원고 1이 종합소득세의 과세표준을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 제출하지 아니하여 소득세법 제120조 제1항, 소득세법시행령 제169조 제2항 제1호의 규정에 의하여 추계조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정하기로 하고, 위 원고가 위 “부동산거래내역서” 기재 주택 중 제1번 내지 제6번, 제8, 9번 기재 주택을 매도한 것은 건설업에 해당한다고 보아 이로 인한 소득금액은 각 그 주택의 매도금액에서 부가가치세 매출세액을 공제한 나머지 금액에 건설업의 소득표준율을 곱하여 산출하고, 위 거래내역서 제7번 기재 주택은 주택의 용도로 건축된 건물 면적이 점포의 용도로 건축된 건물면적보다 작은 관계로 소득세법시행령 제33조 제3항의 규정에 의하여 그 전체를 주택으로 볼 수 없어 위 주택의 매도를 부동산매매업으로 보아 이로 인한 소득금액은 그 매도금액에서 부가가치세 매출세액을 공제한 나머지 금액에 부동산매매업의 소득표준율을 곱하여 산출한 다음, 각 귀속연도별로 당해연도에 주택의 매도로 인하여 발생한 소득금액과 당해연도에 발생한 근로소득금액을 합한 금액을 과세표준으로 삼아, 소득세법의 관계규정에 따라 별지 “소득세액 산출내역서” 기재와 같이 각 귀속연도별로 종합소득세액을 산출하여, 1992. 1. 16. 청구취지 기재와 같이 원고 1에게 각 과세기간별 부가가치세와 귀속연도별 종합소득세 및 그 방위세를 부과고지하였다. 라. 한편 피고들은 위 “명의신탁내역서” 기재 6동의 주택의 실질 소유자와 등기명의인이 다르다는 점을 근거로, 상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 실질소유자인 원고 1이 위 각 주택에 관하여 각 그 명의자 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 경료한 날에 각 그 주택을 각 그 명의자들에게 증여한 것으로 보아, 주문 제1항 기재와 같이 각 그 명의자들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대하여 상속세법의 관계규정에 따라 산출한 증여세 및 그 방위세를 각 부과고지하였다. 2. 이 사건 과세처분의 적법 여부 가. 원고 1에 대한 과세처분 (1) 원고 1은, ① ○○은행 대구지점 서무과에 잡급직으로 근무하면서 가족들의 생계유지와 자녀들의 학비조달에 보탬이 되게 할 목적으로 1년에 1동 또는 2동의 주택을 신축하여 매도한 것일 뿐 사업을 목적으로 주택을 신축하여 판매한 것은 아니며, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에 규정된 바와 같이 “1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우”도 아니어서 위 원고가 모두 10동의 주택을 신축하여 그중 9동의 주택을 매도하였다고 하더라도 위 원고를 부가가치세법 제2조 제1항에 규정된 “사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자”로 볼 수 없음에도 불구하고 피고 동대구세무서장은 위 원고를 건설업자 또는 부동산매매업자로 보아 위 9동의 주택매도분에 대한 부가가치세를 부과하였으니 위 피고의 부가가치세 부과처분은 위법이고, ② 소득세법 제5조 제6호 (자)목의 규정에 의하면 “1세대 1주택”의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여는 소득세가 부과되지 아니하고, “1세대 1주택”의 범위를 정한 소득세법시행령 제15조 제1항 제1호에는 “단독주택을 신축하여 양도하는 경우”에 거주기간의 제한을 받지 아니한다고 규정되어 있는 점 등에 비추어, 주택을 신축하여 매도하는 경우에는 비록 그 매도행위가 여러 번에 걸쳐 반복되었다고 하더라도 그 매도로 인하여 발생한 소득에 대하여 소득세가 부과되어서는 아니됨에도 불구하고 위 피고는 위 원고의 주택 신축 · 매도 횟수가 많다 는 이유로 그로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 보아 종합소득세 및 그에 따른 방위세를 부과하였으니 위 피고의 종합소득세 및 그 방위세 부과처분 역시 위법이라고 주장하고 있다. (2) 그러므로 살피건대, ① 부동산의 거래행위가 사업활동의 일환으로 이루어진 것이어서 그에 따른 건물의 양도행위가 부가가치세법상의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당하고 또 그 부동산의 매매로 인한 소득이 사업소득인가의 여부는 부동산의 매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 부가가치세법시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 부동산의 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 과세기간별 거래횟수가 위 규정상의 판매횟수에 미달한다고 하더라도 그 거래의 사업성이 부인 되는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1993. 2. 23. 선고, 92누14526 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고 1은 1985년도에 1필지의 대지를, 1986년도에는 4번에 걸쳐 4필지의 대지를, 1987년도에는 2번에 걸쳐 2필지의 대지를, 1988년도에는 1필지의 대지를, 1990년도에는 2번에 걸쳐 2필지의 대지를 각 매수하고, 1986년도에는 3동의, 1987년도에는 2동의, 1988년도에는 3동의, 1990년도에는 2동의 단독주택을 각 신축하여, 1986년도에 2동, 1987년도에 3동, 1988년도 2동, 1989년도에 1동, 1990년도에 1동 합계 9동의 단독주택을 매도하는 등으로 약 5년 동안에 걸쳐 주기적, 계속적, 반복적으로 10동의 단독주택을 신축하여 그중 9동을 매도하였고, 그 주택의 규모도 모두 국민주택의 규모를 벗어난 대형 단독주택이며, 총 매도금액이 무려 714,000,000원에 달하는 점과 아울러 위 원고 스스로 가족들의 생계유지와 자녀들의 학비조달에 보탬이 되게 할 목적으로 1년에 한두 채씩 단독주택을 신축하여 매도하여 왔다고 인정하고 있는 점 등에 비추어, 위 원고는 주택을 신축하여 판매하는 사업자로서 소득세법상 건설업자 또는 부동산매매업자에 해당한다고 볼 수밖에 없고, ② 소득세법 제5조 제6호 (자)목은 대통령령이 정하는 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고, 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 법 제5조 제6호 (자)목에 규정된 “1세대 1주택”의 범위를 정하면서 거주기간의 제한을 받지 않는 경우로서 제1호 “단독주택을 신축하여 양도하는 경우”를 들고 있으나, 한편 소득세법 제5조는 과세되지 아니하는 소득을 열거하인서 사업소득 중 과세되지 아니한 소득을 규정하고 있는 제3호에는 “대통령령이 정하는 농가부업소득”만이 규정되어 있을 뿐 주택을 신축하여 판매하는 사업으로 인하여 발생한 소득은 규정되어 있지 아니한 점에 비추어, 양도된 주택이 “1세대 1주택”에 해당하여 그 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세가 부과되지 아니한다고 하더라도 그 양도가 사업목적 아래 주기적, 계속적, 반복적으로 이루어져 양도로 인하여 발생한 소득이 사업소득으로 인정되는 경우까지 소득세가 부과되지 아니한다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 주택을 신축하여 판매하는 사업자인 위 원고의 주택매도를 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급에 해당한다고 보아 위 원고에게 부가가치세를 부과하고, 그 주택의 매도로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 보아 위 원고에게 종합소득세와 그 방위세를 부과한 것은 적법하다 할 것이다. 나. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 과세처분 (1) 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전이나 개정된 후의 상속세법 제32조의2 제1항의 입법취지는 권리의 이전이나 행사 등에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세의 회피수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 있으므로, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문이라면 이를 증여로 보아서는 안된다고 할 것이다. (2) 이 사건에 있어서 원고 1이 증여세를 회피할 목적으로 별지 “명의신탁내역서” 기재와 같이 위 주택 6동을 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에게 명의신탁하였는지의 점에 관하여 보건대, 앞서 든 을 제3호증, 제4호증의 1 내지 6의 각 기재와 위 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, ○○은행 직원으로서 △△교회의 장로인 원고 1은 가족들의 생계유지와 자녀의 학비조달에 보탬이 되게 할 목적으로 주택을 신축하여 매도하면서 처음에는 자기의 이름으로 대지를 취득하고 자기의 이름으로 주택을 신축하여 자기의 이름으로 소유권보존등기를 경료하였으나, 위 원고의 이름으로 여러 번에 걸쳐 주택을 신축하여 매도한 사실이 ○○은행과 △△교회에 알려지게 되면, ○○은행이 이를 문제 삼아 위 원고가 총재의 허가 없이 타업에 종사하여서는 안된다고 규정되어 있는 취업규칙을 위반하였다는 이유로 위 원고의 신분에 불이익한 처분을 하고, 또 △△교회도 이를 문제삼아 위 원고가 신도로서 가지고 있는 지위에 불이익한 조치를 취할 지도 모른다고 생각하는 한편, △△교회의 목사와 장로들 사이의 불화와 갈등으로 인하여 위 원고가 부동산투기혐의 등으로 진정을 당할지도 모른다고 생각한 나머지, 그와 같은 곤경에 빠지지 않을 목적으로 위 원고의 교우로서 위 교회의 장로인 원고 2, 원고 1의 주택신축공사 중 설비공사부분을 도급받은 바 있는 원고 3, 원고 1에게 건축재료를 공급한 자로서 건재상을 경영하고 있는 원고 4, 같은 교우로서 목재상 종업원인 원고 5, 원고 1의 처남인 원고 6 등의 명의를 빌려, 위 각 주택에 관하여 그들의 명의로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는바, 위 인정사실과 아울러 앞서 본 바와 같이 원고 1이 부동산투기혐의로 진정을 당하여 조사까지 받게 된 점 등에 비추어, 위 각 주택의 실질소유자인 원고 1이 위 각 주택을 나머지 원고들에게 명의신탁을 한 것은 원고 1의 명의로 주택을 신축하여 매도할 경우에 위 원고가 입게 될지도 모르는 ○○은행직원으로서의 신분상 불이익과 교회 장로로서의 신분상 불이익, 부동산투기혐의로 진정을 받아 곤경에 빠지는 것 등을 방지하기 위한 것일 뿐 증여세를 회피하기 위한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. (3) 그럼에도 불구하고 피고들은 원고 1이 위 각 주택을 나머지 원고들에게 증여한 것으로 보아 나머지 원고들에게 증여세를 부과하였으니, 피고들의 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에 대한 이 사건 증여세 및 그 방위세 부과처분은 모두 위법하다 할 것이다. 3. 결 론 그렇다면 피고 동대구세무서장이 원고 1에 대하여 한 위 각 부가가치세, 종합소득세 및 그 방위세 부과처분의 취소를 구하는 원고 1의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 동대구세무서장이 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대하여 한 위 각 증여세 및 그 방위세 부과처분과 피고 대구세무서장이 원고 6에 대하여 한 위 증여세 및 그 방위세 부과처분의 취소를 구하는 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. ［별지 생략］ 판사 이동락(재판장) 김중수 최우식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92구2258 (1996814)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제5조 제20조 제120조

상속세법 제32조

부가가치세법시행규칙 제1조

부가가치세법 제2조

소득세법시행령 제15조 제33조 제36조 제169조

부가가치세법시행령 제48조