전원재판부 90헌바23, 1992. 4. 14., 한정합헌

【판시사항】 1. 어떤 법률(法律)이 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정되었다는 이유만으로 위헌(違憲)인지 여부 2. 1991.5.31. 개정 전(改正前) 국가보안법(國家保安法) 제9조 제2항의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 1. 구(舊) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제6조 제1항ㆍ제3항, 현행(現行) 헌법(憲法) 부칙(附則) 제5조에 의하면 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정된 법률(法律)의 내용은 별론으로 하되 현행(現行) 헌법(憲法)하에서도 제정절차(制定節次)에 위헌적(違憲的) 하자(瑕疵)가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이므로, 개정전(改正前) 국가보안법(國家保安法) 제9조 제2항이 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정되었다는 이유만으로 헌법(憲法)에 위반된다고 할 수 없다. 2. 가. 개정 전(改正前) 국가보안법(國家保安法) 제9조 제2항에서 규제대상이 되는 편의제공(便宜提供)은 그 문언해석상 그 적용범위가 넓고 불명확하므로 헌법(憲法) 제10조 소정의 행복추구권(幸福追求權)에서 파생하는 일반적(一般的) 행동자유권(行動自由權)은 물론, 도움은 말로도 줄 수 있는 것이라면 제21조 소정의 표현(表現)의 자유(自由)마저 위축시킬 수 있고, 법운영당국에 의한 편의적ㆍ자의적 집행의 소지도 생길 수 있어 법치주의(法治主義)ㆍ죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배될 소지가 있으며, 위 법률조항(法律條項)은 국가(國家)의 안전(安全)과는 무관한 남북(南北)간의 경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ체육 등 영역에 있어서의 큰 걸림돌이 될 수밖에 없어 헌법(憲法) 제4조에서 천명한 평화통일정책(平和統一政策)의 추구에 큰 지장을 줄 수 있다. 나. 그러나 대한민국(大韓民國)의 체제전복이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)의 파괴를 시도하는 자에 대한 협조적 편의제공(便宜提供)의 행위까지 기본권(基本權)이라는 이름으로 보호(保護)하는 것이 헌법(憲法)이 아니다. 다. 따라서 위 조항(條項)에서 처벌대상으로 되어야 할 것은 편의제공행위(便宜提供行爲) 가운데서 국가(國家)의 존립(存立)이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 실질적(實質的) 해악(害惡)을 미칠 구체적(具體的)이고 명백한 위험성(危險性)이 있는 경우로 축소제한(縮小制限)하여야 할 것이고 이와 같은 해석(解釋)하에서 위 조항(條項)은 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다. 재판관 변정수의 반대의견(反對意見) 국가보안법(國家保安法)의 모든 규정들은 헌법(憲法)의 평화통일이념(平和統一理念)에 저촉되는 위헌법률(違憲法律)인바, 특히 개정전(改正前) 국가보안법(國家保安法) 제9조 제2항은 편의제공(便宜提供) 상대방에 "이 법(法)의 죄(罪)를 범(犯)하려는 자(者)"를 포함시킴으로써 예비(豫備)ㆍ음모(陰謀) 이전 단계까지 처벌(處罰)하여 "누구든지 생각(사색(思索))만으로는 처벌(處罰)받지 않는다."는 근대형법의 대원칙에 반하고, 획일적으로 10년 이하의 징역(懲役)에 처하도록하여 편의제공행위(便宜提供行爲)가 종범적(從犯的)인 성질의 것임에도 불구하고 죄에 따라서는 오히려 편의제공행위(便宜提供行爲)의 대상자 즉 정범(正犯)보다도 더 무겁게 처벌할 수 있도록 함으로써 범죄(犯罪)와 형벌(刑罰) 사이에 정당한 비례관계가 유지되었다고 보기 어려우며, 구태여 위와 같은 형태의 조문(條文)이 없더라도 경우에 따라 종범(從犯)(형법(刑法) 제32조)으로 처벌이 가능하다는 점에서 처벌가치가 없는 일체의 편의제공행위(便宜提供行爲)까지 포괄하여 형벌필요성(刑罰必要性)의 요구를 벗어남으로써 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배된 위헌법률(違憲法律)이다. 청구인 : 김 ○ 엽 대리인 변호사 하 경 철 외 2인 관련소송사건 : 서울형사지방법원 90노2503 국가보안법위반 피고사건 【심판대상조문】 구(舊) 국가보안법(國家保安法)(1991.5.31. 법률(法律) 제4373호로 개정(改正)되기 전(前)의 것) 제9조(편의제공(便宜提供)) ① 생략 ② 이 법(法)의 죄(罪)를 범(犯)하거나 범(犯)하려는 자(者)라는 정(情)을 알면서 금품(金品) 기타 재산상(財産上)의 이익(利益)을 제공(提供)하거나 잠복(潛伏)ㆍ회합(會合)ㆍ통신(通信)ㆍ연락(連絡)을 위한 장소(場所)를 제공(提供)하거나 기타의 방법(方法)으로 편의(便宜)를 제공(提供)한 자(者)는 10년이하의 징역(懲役)에 처(處)한다. 다만, 본범(本犯)과 친족관계(親族關係)가 있는 때에는 그 형(刑)을 감경(減輕) 또는 면제(免除)할 수 있다. ③～⑤ 생략 【참조조문】 구(舊) 헌법(憲法)(1980.10.27. 공포) 부칙(附則) 제6조(국가보위입법회의(國家保衛立法會議)) ① 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)는 이 헌법(憲法)에 의한 국회(國會)의 최초(最初)의 집회일(集會日) 전일(前日)까지 존속(存續)하며, 이 헌법시행일(憲法施行日)로부터 이 헌법(憲法)에 의한 국회(國會)의 최초(最初)의 집회일(集會日) 전일(前日)까지 국회(國會)의 권한(權限)을 대행(代行)한다. ② 생략 ③ 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)가 제정(制定)한 법률(法律)과 이에 따라 행하여진 재판(裁判) 및 예산(豫算) 기타 처분(處分) 등은 그 효력(效力)을 지속(持續)하며, 이 헌법(憲法) 기타의 이유로 제소(提訴)하거나 이의(異議)를 할 수 없다. 헌법(憲法) 제4조, 제10조, 제21조, 제37조 제2항, 부칙(附則) 제5조 【전문】 [당 사 자] 2. 1992.1.28. 선고, 89헌가8 결정(판례집 4, 4) [주 문] 개정 전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제9조 제2항은 그 소정행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 개정 전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제9조 제2항 위반을 이유로 서울형사지방법원에 기소되어(위 법원 89고단7813 사건) 위 법원에서 1990.2.20. 징역 2년 및 자격정지 2년의 형을 선고받고 항소하여 항소심인 서울형사지방법원에 위 사건 재판의 전제가 된 위 개정전 국가보안법 제9조 제2항이 헌법에 위반된다는 이유로 헌법재판소법 제41조 제2항에 의한 위헌제청의 신청을 하였으나(위 법원 90초2036 사건) 위 법원은 1990.6.15. 위 신청을 기각하였다. 이에 청구인은 같은 달 28. 헌법재판소에 위 개정 전 국가보안법 제9조 제2항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 한편 위 항소심 법원은 위 위헌제청신청을 기각하면서 같은 날 청구인에 대한 제1심판결을 파기하고 청구인에 대하여 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월을 선고하였으며(위 법원 1990.6.15. 선고, 90노2503 판결), 이에 대하여 청구인이 제기한 상고가 기각되어(대법원 1990.9.14. 선고, 90도1518 판결) 위 항소심판결은 그대로 확정되었다. 나. 심판의 대상 그러므로 이 사건 심판의 대상은 위 개정 전 국가보안법 제9조 제2항이 헌법에 위반되는지의 여부이고 위 개정 전 국가보안법 제9조는 다음과 같다. 개정 전 국가보안법 제9조(편의제공) ① 이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 총포ㆍ탄약ㆍ화약 기타 무기를 제공한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복ㆍ회합ㆍ통신ㆍ연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. 다만 본범과 친족관계에 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. ④ 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 제2항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. 한편 위 국가보안법은 1991.5.31. 법률 제4373호에 의하여 일부 개정되어 위 제9조 제1항 및 제2항 중 "이 법의 죄"가 "이 법 제3조 내지 제8조의 죄"로 바뀌었고, 동조 제5항은 삭제되었으나 위 개정법률 부칙 제2조는 위 개정 법률 공포시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로 이 사건 심판의 대상은 여전히 위 개정 전 국가보안법 제9조 제2항이다. 2. 당사자 및 이해관계인들의 주장 가. 청구인의 주장 위 개정전 국가보안법은 1980.12.31. 국가보위입법회의에서 만들어진 것인데 위 국가보위입법회의는 대통령령에 의하여 설치되었던 국가보위비상대책위원회가 1980.9.29. 국가보위비상대책위원회설치령중개정령에 의하여 국가보위입법회의로 바뀐 후 같은 해 10.27. 스스로 제정한 국가보위입법회의법에 의하여 구성된 것으로서 위 국가보위입법회의법은 정당한 입법기관에 의하여 제정된 것이 아니고, 따라서 위 법에 의하여 구성된 위 국가보위입법회의도 정당한 입법기관이 아니어서 위 국가보위입법회의에서 제정한 위 개정 전 국가보안법은 입법권은 국회에 속하도록 규정하고 있는 헌법 제40조, 국민주권의 원리를 천명한 헌법 제1조 제2항 등에 위배되어 법률로서의 효력을 가질 수 없을 뿐만 아니라, 위 개정 전 국가보안법 제9조 제2항 적용의 전제가 되는 국가보안법 소정의 각 죄는 그 구성요건들이 너무나 애매하고 막연한 개념으로 가득 차 있고 위 조항의 구성요건 가운데 "기타의 방법으로 편의를 제공"이라는 부분도 그 자체로서는 도저히 내용을 특정할 수 없는 불명확한 개념이므로 위 조항은 범죄처벌의 구성요건이 명확할 것을 요구하는 헌법 제12조 제1항 소정의 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로서 헌법에 위반된다. 나. 서울형사지방법원의 위헌제청신청 기각이유 구 헌법(1980.10.27. 공포) 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의가 위 헌법 시행일부터 위 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행하도록 규정하고 있었고, 현행 헌법 부칙 제5조는 위 헌법 시행 당시의 법령은 위 헌법에 위배되지 아니하는 한 효력을 지속한다고 규정하고 있으므로 위 개정 전 국가보안법이 국가보위입법회의에 의하여 전문개정되었다는 이유만으로는 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 국가보안법 제9조 제2항의 규정이나 위 법의 기타 규정을 국가보안법의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 위 규정들이 사회과학적으로 개념을 규정하는 것이 불가능할 정도로 애매모호하고 광범위하여 헌법 제12조 제1항이 규정하는 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라거나 기본권 제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항과 인간의 존엄성을 규정한 헌법 제10조에 위반되어 위헌이라고는 할 수 없다. 다. 법무부장관 및 검찰총장의 각 의견 위 서울형사지방법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다. 3. 판단 가. 먼저 개정 전 국가보안법은 정당한 입법기관이라 할 수 없는 국가보위입법회의에서 제정된 법이므로 헌법 제1조 제2항, 제40조의 각 규정에 위배되는 무효인 법률이라는 주장에 관하여 본다. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의는 구 헌법시행일로부터 구 헌법에 의한 국회의 최초의 집회일 전일까지 국회의 권한을 대행한다고 규정함으로써 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 합헌적 근거규정을 마련하였고, 동 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률에 대하여 지속효를 가지며 제소나 이의할 수 없도록 하여 구 헌법하에서 그 제정절차를 다툴 수 없는 유효한 법률임을 명백히 하였으며, 한편 1987.10.29. 공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법 시행당시의 법령은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 효력을 지속한다고 하여 법령의 지속효에 관한 규정을 두고 있는바, 그렇다면 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하되 현행 헌법하에서도 제정 절차에 위헌적 하자가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이므로 청구인의 위 주장은 그 이유없다(특히 여기에서 문제되는 편의제공죄는 일찍이 반공법 제7조에 규정하였던 바를 1980.12.31. 국가보위입법회의에 의하여 전문개정하는 계제에 그대로 계수한 것임을 유의할 필요가 있다). 나. 나아가 본안 문제인 개정 전 국가보안법(이하 구법이라 한다) 제9조 제2항의 위헌성 여부에 관하여 살핀다. 구법 제9조 제2항에서는 "이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자라는 정을 알면서 금품 기타 재산상의 이익을 제공하거나 잠복ㆍ회합ㆍ통신ㆍ연락을 위한 장소를 제공하거나 기타의 방법으로 편의를 제공한 자는 10년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고 있다. 이 규정의 문제점을 본다. 첫째로 편의제공죄의 본범이라고 할 편의제공 대상자를 "이 법의 죄를 범하거나 범하려는 자"라고 한 것이다. 여기서 전단의 "죄를 범하는 자"는 이 법 소정의 기수ㆍ미수죄를 뜻하고, 후단의 "죄를 범하려는 자"는 이 법 소정의 예비ㆍ음모죄를 범하는 자를 뜻하는 것으로 좁게 해석한다 하더라도, "이 법의 죄"라고 하고 있으므로 국가보안법 제3조 내지 제8조 소정의 국가의 안전에 직접 관계있는 죄를 범한 자에 대한 편의제공만이 아니라 국가보안법 소정의 범죄일체를 망라하여 이에 해당하는 범죄를 범한 자에 대한 편의제공 전부를 포함하게 된다고 할 것이므로, 동법 제10조의 불고지죄를 범한 자에 대한 편의제공, 나아가 제11조의 특수직무유기죄, 제12조의 무고ㆍ날조죄와 같은 국가의 안전에 직접 관계없는 죄를 범한 자에 대한 편의제공의 경우에 대해서까지 편의제공죄가 성립될 수 있도록 확장시켜 놓고 있다. 이 점을 감안하였음인지 개정된 국가보안법 제9조 제2항은 "이 법 제3조 내지 제8조의 죄를 범하거나 범하려는 자"로 편의제공 대상자의 범위를 축소시켰음을 유의할 필요가 있다. 둘째로 편의제공을 받는 본범의 범죄가 제3조 내지 제8조 소정의 범죄만 가리킨다고 하여도 본범의 구성요건 자체도 매우 다의적이고 그 적용범위가 매우 광범위하다. 특히 구법 제5조 제2항의 금품수수죄, 제6조 제1항의 잠입ㆍ탈출죄, 제7조의 찬양고무죄, 제8조의 회합ㆍ통신죄 등의 경우가 그러하다. 본범의 행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우가 아니라도 본범의 구성요건에 해당하게 되어 있으므로 그러한 본범에게 편의를 제공한 자라면 제9조의 편의제공죄가 성립될 수 있게 하였다. 따라서 예를 들면 조총련계 재일동포로부터 고국의 부모가 생계비를 수수받는 과정에서 편의제공, 관광 입북이나 부모형제 방문차 입북하는 자에게 편의제공, 나아가 북한의 운동실력을 높이 칭송하는 자에게 관련자료의 제공행위까지도 이에 의하여 형사처벌을 받을 소지가 있다. 셋째로 여기에서 열거한 세 가지 편의제공 행위의 유형 즉 금품 기타 재산상의 이익제공행위, 잠복ㆍ회합ㆍ통신ㆍ연락을 위한 장소제공행위, 기타의 방법으로 편의를 제공한 행위 가운데, 특히 뒤의 "기타의 방법으로 편의를 제공한" 것이야 말로 가장 포괄적이고 광범위하다. 이는 쉽사리 그 내포와 외연을 가늠하기 어려운 개념으로서, 국가보안법위반 범인에 대한 편의제공이라면 말이든 행동이든, 유형이든 무형이든, 명시적이든 묵시적이든, 적극적이든 소극적이든 그 행위의 태양을 가리지 않는 것이고, 행위의 동기ㆍ목적 등을 고려외에 두는 것이다. 더 나아가 보면 이는 이익제공, 장소제공 또는 이에 버금가는 방법이라기 보다는 위 두 가지 방법이 아닌 다른 방법으로의 편의제공 일체를 뜻하는 광범위한 개념이다. 따라서 문언해석상으로는 공산계열의 목적수행과는 무관한 학문적 연구나 영리추구 과정에서 도움을 준다 하여도 여기의 편의제공에 해당되지 않는가 하는 의문을 야기시킬 수 있다. 이렇듯 구법 제9조 제2항에서 규제대상이 되는 편의제공은 그 문언해석상 그 적용범위가 넓고 불명확하므로 헌법 제10조 소정의 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동자유권은 물론, 도움은 말로도 줄 수 있는 것이라면 제21조 소정의 표현의 자유마저 위축시킬 수 있다. 비록 대한민국의 체제전복이나 자유민주적 기본질서에 위해를 초래할 염려가 없는 무해의 편의제공이라 하여도 편의제공죄로 의율될 수 있는데 문제가 있다. 원래 사회생활이란 사회구성원간에 서로 편의를 제공하고 제공받는 협동생활일진대, 국가보안법위반 범인에 대한 편의제공이 무차별하게 여기의 구성요건에 해당된다면 안심하고 사회생활을 영위해 나가는데 커다란 장애요인이 아닐 수 없다. 특히 국가의 안전과는 무관한 남북간의 경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ체육 등의 영역에 있어서의 교류에 큰 걸림돌이 될 수밖에 없으며, 또 헌법 제4조에서 천명한바 평화적 통일정책의 추구에도 지대한 지장을 줄 소지가 있다. 뿐만 아니라 적용범위가 이처럼 과도하게 광범위하다면 법운영당국에 의한 자의적 집행의 가능성도 배제할 수 없다(당 재판소 1992.1.28. 선고, 89헌가8 결정 참조). 법규의 문언대로 적용하느냐 한정적으로 축소적용하느냐에 대하여 법운영 당국의 재량의 여지가 있으므로 편의제공자가 누구인가에 따라 법규문언 그대로 적용하여 합헌행위까지도 처벌하여 국민의 일반적 행동자유권을 침해할 수 있는가 하면, 반대로 가능한 한의 축소해석을 하여 위헌성을 띠는 행위마저도 처벌대상에서 면제시킬 수 있다. 다시 말하면 법운영당국으로서 가장 경계해야 할 편의적ㆍ자의적 법운영을 가능할 수 있게 한다. 무릇 법운영에 있어서 주관적인 자의성을 주는 것은 법치주의의 원리에 반하는 것이고, 결국 법 집행을 받는 자에 대한 헌법 제11조의 평등권의 침해가 될 것이다. 나아가 어떠한 것이 허용되며 어떠한 것이 범죄의 구성요건이 되는가를 법제정기관인 입법자가 법률로 정하는 것이 아니라 사실상 법운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되어 법치주의에 위배되고 죄형법정주의에도 저촉될 소지가 생겨날 것이다. 이상 본 바로 구법 제9조 제2항을 문리 그대로 해석적용하면 광범위성과 불명확성 때문에 그 적용범위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있는 편의제공을 넘어설 수 있게 될 것이므로 만일 그대로 처벌하게 된다면 합헌적인 편의제공마저 처벌하게 되어 기본권침해의 결과에 이를 수 밖에 없고, 따라서 위헌을 면키 어려울 것이다. 그러나 한편 대한민국의 체제전복이나 자유민주적 기본질서의 파괴를 시도하는 자에 대한 협조적 편의제공의 행위까지 기본권이라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닌 것도 유의할 필요가 있다. 그렇다면 처벌의 대상으로 되어야 할 것은 제9조 제2항 소정의 편의제공행위 가운데서 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 소제한하여야 할 것이고, 그와 같은 위험성이 있다고 단정하기 어려운 것은 처벌의 대상에서 배제시켜야 할 것이다. 생각건대 이와 같은 해석이 곧 헌법 전문, 제4조, 제10조, 제11조, 제21조의 규정을 존중하는 것이고, 제37조 제2항의 규정에 합치되는 해석일 것이다. 다만 그와 같은 위험성의 존부는 법운영자의 주관적 자의적 심증에 맡길 문제가 아니고 구체적 사안을 놓고 모든 정황을 고려하여 객관적으로 판단되어야 할 사항일 것이다(당 재판소 1992. 1.28. 선고, 89헌가8 결정 참조). 구법 제1조는 "이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다. 결국 국가보안법은 국가의 안전을 보장하고 자유민주적 기본질서의 파괴에 대처하기 위한 데 그 목적이 있는 것이므로 위에서 밝힌 합헌적 제한해석은 그 입법목적에도 부합하는 것이 될 것이다. 이처럼 입법목적 등을 고려하여 위 다의적인 규정을 한정적 제한해석할 때에는 구법 제9조 제2항의 보호법익을 살리면서도 전면위헌의 문제를 피할 길이 열릴 것이며, 이로써 국민의 일반적 행동자유나 표현의 자유의 위축문제 또는 이와 같은 기본권의 본질적 침해의 우려는 해소될 수 있을 것이고, 허용될 행위와 금지되는 행위의 기준제시로 법운영당국의 자의적이고 제도외적 오용 내지 남용으로 인한 기본권침해의 사태는 피해질 것이며, 이 정도의 기준제시로 처벌 범위를 좁히면 법운영당국의 해석권에 의하여 제도 본지를 충분히 살릴 수 있을 것으로 처벌 범위의 불명확성 때문에 생기는 죄형법정주의 위배의 소지는 없어지고, 나아가 국가의 존립ㆍ안전을 저해함이 없이 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책 추진의 헌법적 과제는 이룩할 수 있을 것이다. 4. 결론 그러므로 구 국가보안법 제9조 제2항은 그 소정행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용된다고 할 것이므로 이와 같은 해석하에서는 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다. 다만 재판관 변정수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견일치에 의하여 주문과 같이 결정한다. 5. 재판관 변정수의 반대의견 (1) 나는 일찍이 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 위헌심판사건의 소수의견에서 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항뿐 아니라 국가보안법의 모든 규정들이 위헌이라고 주장하고 그 이유로써 우리 헌법이념의 하나인 평화적 통일은 남ㆍ북한이 무력을 배제하고 서로 대등한 지위에서의 합의를 통하여 통일을 이루는 방법밖에 생각할 수 없고, 그러기 위해서는 우선 남ㆍ북이 적대관계를 청산하여 화해하고 협력하며 교류하여야 하는데 이러한 일은 어디까지나 북한이 불법집단 내지 반국가단체로서 처벌대상이 되지 않는다는 전제에서만 가능한 것인데도 불구하고, 국가보안법은 처벌규정의 핵심적 근거로서 "반국가단체"라는 개념을 설정하고, 북한을 반국가단체로 규정지음으로써 북한을 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 범죄단체임을 전제로 하여 여러 가지 처벌규정을 설정하고 있는데, 이러한 처벌규정이 있는 한, 적대관계의 청산이나 상호화해ㆍ협력ㆍ교류 등 평화통일사업은 불가능하기 때문에 국가보안법은 결국 헌법의 평화통일이념에 저촉되는 위헌법률이라고 설명한 바 있다. 그리고 그 소신에는 지금도 변함이 없다(당 재판소 1990.4.2. 선고, 89헌가113 결정; 동 1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정 참조). 더욱이 남ㆍ북한이 유엔에 동시에 가입하였고 우리 정부가 북한을 평화통일협상의 상대방으로 인정하여 "남북사이의화해와불가침및교류ㆍ협력에관한합의서"라는 외교문서까지 교환하면서 남ㆍ북대화를 진행하고 있는 오늘의 상황에서 상호교류ㆍ협력의 걸림돌이 되는 국가보안법의 위헌성은 더욱 뚜렷해졌다 할 것이다. (2) 국가보안법은 대부분 미수범은 물론 예비, 음모범까지 처벌하고 있으므로 개정전 국가보안법(1980.12.31. 법률 제3318호) 제9조 제2항이 규정한 편의제공의 상대방인 "이 법의 죄를 범하려는 자"는 결국 예비, 음모행위에도 이르지 않는 행위를 한 자 즉 단순히 범죄실행의 의사만 지녔을 뿐 아직 그 의사가 외부로 표출되지 않은 상태에 있는 자를 가리키는 것으로 밖에 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항에서 편의제공 상대방에 "이 법의 죄를 범하려는 자"까지 포함시킨 것은 예비, 음모 이전 단계까지 처벌하겠다는 것으로서 이는 의사형법(意思刑法) 내지 심정형법(心情刑法)을 인정하는 것이 되어 "누구든지 생각(사색)만으로는 처벌받지 않는다."는 근대형법의 대원칙에 반한다. 또한 위 법률조항은 범죄의 경중을 구분하지 아니하고 국가보안법상의 모든 범죄 예컨대 죄질이 경미한 불고지죄나 찬양ㆍ고무ㆍ동조 등의 죄, 심지어 제11조의 특수직무유기죄, 제12조의 무고, 날조죄와 같은 국가의 안전과 직접 관계없는 죄를 범하거나 또는 이와 같은 죄를 범하려는 자에 대하여 편의를 제공하는 경우까지를 획일적으로 10년 이하의 징역에 처하도록 하여 편의제공행위가 종범적인 성질의 것임에도 불구하고 죄에 따라서는 오히려 편의제공행위의 대상자 즉 정범보다도 더 무겁게 처벌할 수 있도록 함으로써 범죄와 형벌사이에 정당한 비례관계가 유지되었다고 보기 어렵다 할 것이다. 뿐만 아니라 입법형식에 있어서도 위 법률조항이 본범 종속적으로 규정되어 있으므로 구태여 위와 같은 형태의 조문이 없더라도 편의제공행위는 경우에 따라 종범(형법 제32조)으로 처벌이 가능하다는 점에서 처벌가치가 없는 일체의 편의제공행위까지 포괄하는 위 법률규정은 형벌필요성의 요구를 벗어남으로써 기본권제한입법의 한계로서 요구되는 과잉금지의 원칙에 위배된 법률이라 할 것이다. (3) 다수의견은, 국가보안법 제9조 제2항의 규제대상인 편의제공은 그 적용범위가 너무 넓고 불명확하므로 헌법 제10조 소정의 행복추구권에서 파생하는 일반행동자유권은 물론, 헌법 제21조의 표현의 자유마저 위축시킬 수 있고, 법운영당국에 의한 편의적ㆍ자의적 집행의 소지도 생길 수 있어 법치주의, 죄형법정주의에 위배될 소지도 있으며, 특히 위 법률조항은 국가의 안전과는 무관한 남북간의 경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ체육 등 영역에 있어서의 큰 걸림돌이 될 수밖에 없으며 헌법 제4조에서 천명한바 평화통일정책의 추구에 큰 지장을 줄 수 있다고 지적한 다음 위 법률조항을 문리 그대로 해석적용하면 광범위성과 불명확성 때문에 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 구체적이고 명백한 위험성이 있는 편의제공을 넘어설 수 있게 될 것이므로 만일 그대로 처벌하게 된다면 합헌적인 편의제공마저 처벌하게 되어 기본권침해의 결과에 이를 수밖에 없고 따라서 위헌을 면하기 어려울 것이므로 위헌을 면하려면 그 소정의 편의제공행위 가운데서 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 명백한 위험성이 있는 경우로 처벌을 축소제한하여야 할 것이며 이 정도의 기준제시로 처벌범위를 좁히면 법운영당국의 해석권에 의하여 위 법률조항의 보호법익을 살리면서 위헌의 소지도 없앨 수 있다고 설명하고 있다. 그러나 위 법률조항은 그와 같은 한정적 적용해석이 가능한 법률도 아닐 뿐더러 죄형법정주의가 적용되는 형벌법규의 경우에는 명확성의 원칙은 철저히 지켜져야 하는 것인만큼 헌법합치적 해석을 빙자하여 불명확한 법률을 적당히 호도하는 방법으로 합헌이라고 감싸주면서 위헌결정을 회피하는 것은 잘못이라는 것, 광범위하고 불명확한 형벌법규에 대하여 헌법재판소가 "어떠어떠하게 해석되므로" 또는 "어떠어떠하게 해석하는 한"이라는 적용기준을 창설하면 그 위헌성이 치유되어 합헌으로 된다고 한다면 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 규칙은 아무 필요가 없게 된다는 것, 그 소정행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하는 행위냐, 아니냐 또는 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 행위냐, 아니냐 역시 객관적으로 뚜렷한 기준 내지 그 한계를 정할 수 없는 매우 애매모호하고 불명확한 것이어서 결국 수사기관이나 법관의 주관적 해석에 맡길 수 밖에 없는 구성요건이므로, 그러한 적용기준이야말로 죄형법정주의에 반한다는 것, 그리고 이러한 형태의 한정합헌결정이 남용되기 쉬운 형벌법규의 운용에 제동을 걸기는커녕 불명확하고 광범위하여 위헌무효인 형벌법규에 오히려 면죄부(免罪符)를 쥐어주는 역할밖에 할 수 없다는 것 등에 대하여는 이미 내가 1990.4.2.에 선고한 89헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판사건, 1990.6.25.에 선고한 90헌가11 국가보안법 제7조 제5항의 위헌심판사건 및 1992.1.28.에 선고한 89헌가8 국가보안법 제7조 등에 관한 위헌심판사건에서 소수의견으로 자세히 밝힌 바 있으므로 그것을 이 사건에서 원용하기로 하고 여기서는 더 이상의 이유설명을 생략한다. 이상의 이유로 다수의견에 반대한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 90헌바23

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보안법 제7조 제9조 제10조

국가보위입법회의법

대한민국헌법 제1조 제4조 제10조 제12조 제21조 제37조 제40조

[ 따름판례 ]

전원재판부 2011헌바358, 2014. 9. 25.
대법원 1994. 12. 27. 선고 91누9244 판결
전원재판부 89헌마240, 1997. 1. 16.
전원재판부 92헌바6, 1997. 1. 16.

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