전원재판부 90헌마174, 1992. 12. 24., 각하

【판시사항】 1. 미수복지(未收復地) 등에서 귀순(歸順)한 의약업자(醫藥業者)에게 의사국가시험응시자격(醫師國家試驗應試資格)을 부여하는 입법(立法)을 하지 아니한 입법부작위(立法不作爲)에 대한 헌법소원청구의 적법 여부 2. 헌법재판소 발족 이전의 공권력행사에 의한 기본권침해에 대한 심판청구기간의 기산점(起算點) 【결정요지】 1. 가. 어떠한 사항을 법규(法規)로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책(立法政策)의 문제이므로, 국민이 국회(國會)에 대하여 일정한 입법(立法)을 해달라는 청원(請願)을 함은 별론으로 하고, 법률(法律)의 제정(制定)을 소구(訴求)하는 헌법소원은 헌법상 기본권보장을 위하여 명시적인 입법위임(立法委任)이 있었음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가(國家)의 행위(行爲) 내지 보호의무(保護義務)가 발생하였음에도 불구하고 국가가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없다. 나. 헌법에 미수복지(未收復地) 등에서 귀순한 의약업자(醫藥業者)에게 의사국가시험 응시자격을 부여하는 입법을 위임(委任)한 규정이 없고, 헌법의 해석상 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 국가가 입법을 하여 의사국가시험응시자격을 보장하여야 하는 기본권이 생겼다고 보여지지도 않으므로 국가(國家)에 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법(立法)을 할 의무(義務)가 발생하였다고는 할 수 없다. 따라서 국가(國家)(구체적으로는 입법기관인 국회(國會))가 청구인들에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법(立法)을 할 의무(義務)가 있다는 것을 전제로 한 헌법소원심판청구는 그 대상이 될 수 없는 사안에 대한 청구이어서 부적법(不適法)하다. 2. 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원심판청구는 공권력(公權力)의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권(基本權)을 침해받은 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해를 주장하는 헌법소원심판청구의 청구기간은 헌법재판소가 구성된 1989.9.19.부터 기산(起算)하여야 한다. 청구인 : 최 ○섭 외 4인 청구인들 대리인 변호사 김 춘 호 【참조조문】 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제69조(청구기간(請求期間)) ① 제68조 제1항의 규정(規定)에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구(請求)하여야 한다. 다만, 다른 법률(法律)에 의한 구제절차(救濟節次)를 거친 헌법소원(憲法訴願)의 심판(審判)은 그 최종결정(最終決定)을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구(請求)하여야 한다. ② 생략 【전문】 [당 사 자] 1. 1989. 3.17. 선고, 88헌마1 결정(판례집 1, 9) 1989. 9. 8. 선고, 89헌마37 결정(판례집 1, 274) 1989. 9.29. 선고, 89헌마13 결정(판례집 1, 294) 1991. 9.16. 선고, 89헌마163 결정(판례집 3, 505) 2. 1990.10. 8. 선고, 89헌마89 결정(판례집 2, 332) 1991. 9.16. 선고, 89헌마151 결정(판례집 3, 501) 1991.11.15. 선고, 89헌마99 결정(판례집 3, 585) 1991.12. 2. 고지, 91헌마191 결정(판례집 3, 612) 1992. 4.14. 선고, 89헌마136 결정(판례집 4, 179) 1992. 7.23. 선고, 90헌마120 결정 1992.10. 1. 선고, 90헌마5 결정(판례집 4, 607) 1992.10. 1. 선고, 91헌마115 결정 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 의료법 제5조는 의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사의 학위를 가진 자만이 의사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 인정하고 있다. 그런데 1966. 7.14. 법률 제1796호로서 대한민국국민으로서 미수복지 등(중공 등 공산치하에 있는 지역을 포함한다)으로 부터 귀순한 의약업자의 자격, 면허 및 학력에 관하여 특별한 조치를 강구할 목적으로 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법이 제정되었었다. 동법에서 의약업자라 함은 의사, 치과의사, 수의사, 한의사, 한지의사, 약사, 간호원, 조산원, 의료보조원 등의 자격 또는 면허를 받은 자로서 대한민국에 귀순한 자를 말한다고 규정되어 있었고(동법 제2조), 이런 의약업자는 각 해당국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있다고 규정되었었다(동법 제3조). 이에 따라서 보건사회부장관은 1966. 7.14. 미수복지구에서 귀순한 의사라고 칭하는 청구인들에게 동 특별조치법에 의거하여 의사국가시험에 응시할 자격인정서를 부여한 후 제1차는 1966.8.에, 제2차는 1967.2.에, 제3차는 1968.2.에, 제4차는 1969.2.에 각 의사국가시험을 실시하였는데, 이때까지는 미수복지구에서 귀순한 의약업자와 대한민국에서 의과대학을 갓 졸업한 사람과 똑같은 조건하에서 시험을 응시하게한 결과 위 법률에 의하여 응시자격을 부여받은 자는 대부분 불합격하였다. 이러한 경위로 의과대학을 졸업한지 20여년이 된 미수복지구에서 귀순한 의약업자와 갓 의과대학을 졸업한 자와 같은 조건으로 의사국가시험을 치르게 하는 것은 불합리하다 하여 1971. 1.15. 법률 제2284호로서 위 특별조치법 제3조를 개정하여 위 의약업자는 4월 이내의 보수교육을 받고 각 해당 특별국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있다고 규정하는 한편 부칙 제4항을 신설하여 이 법은 1971.12.31.까지 효력을 가진다라고 시행기간을 정하였다. 이 개정법률의 시행으로 청구인들은 의과대학졸업자와 같은 조건으로 의사국가시험에 응시할 자격을 상실하였다. 동 개정법률에 의하여 보건사회부장관은 청구인들에게 4개월간의 보수교육을 실시한 후 위 특별법에 의하여 의약업자국가시험응시자격이 부여된 자들만을 위한 의사특별국가시험을 1971.12.15. 1차 실시하였다. 청구인들은 이에 응시하였으나 모두 불합격 된 채 1971.12.31. 위 특별법은 그 시행기간 만료로 폐지되었다. 이로써 미수복지구 등에서 귀순한 의약업자는 의사국가시험에 응시할 수 있는 길이 모두 막혔다. 그 후 보건사회부장관은 1983. 9. 중공에서 의사면허를 받고 영주 귀국한 자에게 의사국가시험응시자격을 인정해 주었다. 이에 청구인들은 보건사회부장관을 상대로 90-13 의사국가시험응시자격부여청구의 행정심판청구를 하였으나 청구인들에게 응시자격을 부여할 법적 근거가 없고, 따라서 동 심판청구는 행정기관에 대하여 어떠한 희망을 표시하는 진정에 해당되는 것으로서 행정심판법 제2조 제1항 각 호에 규정된 행정청의 처분 또는 부작위를 대상으로 한 적법한 심판청구가 아니라는 이유로 1990. 8.22. 각하되었다. 청구인들은 1990.10.12. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다. 나. 심판의 대상 그러므로 이 사건 심판대상은 (1) 청구인 등 미수복지구에서 귀순한 의약업자에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법을 하지 아니한 입법부작위와 (2) 미수복지등에서귀순한의약업자의자격,면허및학력에관한특별조치법(1966.7.14. 제정법률 제1796호)을 1971. 1.15. 법률 제2284호로서 그 제3조를 개정하고 그 부칙 제4항을 신설한 입법행위이다. 1971.1.15. 개정전의 동 특별조치법 제3조는 다음과 같다. 제3조(자격 및 면허) ①미수복지 등에서 귀순한 의료업자는 각 당해국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있다. ②한지의사(부의사)는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 한지의사자격시험에 합격한 후 한지의사면허를 취득할 수 있다. 1971.1.15. 법률 제2284호로서 개정한 후의 제3조는 다음과 같다. 제3조(자격 및 면허)①의료업자는 4월이내의 보수교육을 받고 각 해당 특별국가시험에 합격한 후 그 자격 또는 면허를 취득할 수 있다. ②전항의 부수교육 및 특별국가시험에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다. 1971. 1.15. 법률 제2284호로서 개정하면서 신설한 부칙 제4항은 다음과 같다. ④(시행기간)이 법은 1971년 12월 31일까지 효력을 가진다. 2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인들의 주장요지 청구인들은 미수복지 등(중공 등 공산치하에 있는 지역을 포함한다)에서 의약업에 종사하다가 6ㆍ25사변을 전후하여 월남한 의사들이다. 그런데 1966.7.14. 대한민국국민으로서 미수복지 등으로부터 귀순한 의약업자의 자격, 면허 및 학력에 관하여 특별한 조치를 강구함을 목적으로 제정된 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법에 의하여 청구인들은 일반의사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 인정하는 자격인정서를 교부받았다. 그 후 1971.1.15. 동 특별조치법 제3조의 개정으로 일반의사국가시험응시자격을 상실하였으나 개정된 동 특별조치법 소정의 의사보수교육과정을 이수하여 동 특별조치법에 의한 의사특별국가시험응시자격을 갖추었다. 보건사회부장관은 단 1회만의 시험을 실시하고 단 1명도 구제하지 않은 채 1971.12.31. 한시법인 동 특별조치법이 폐지되었다는 이유만으로 청구인들에게 의사국가시험응시자격을 주지 않고 있다. 동법 폐지 전에 기왕에 동 특별조치법에 따라 의사국가시험응시자격인정서를 교부받은 청구인들에게만은 의료법 제9조에서 규정한 국가시험응시자격을 부여하여야 함에도 불구하고, 이를 이행하지 아니하고 의사국가시험응시자격을 박탈하였다. 이와같이 보건사회부장관이 청구인들에게 의사국가시험응시자격인정서를 부여하여 놓고도 의료법 제9조 소정의 의사국가시험을 치룰 수 있도록 자격을 부여하는 입법을 하지 않음으로써 청구인들은 직업선택의 자유와 평등권을 침해받았으므로 위 입법부작위에 대하여 위헌확인을 구한다. 더구나 보건사회부장관은 공산치하에서 의사면허를 취득한 중공교포인 청구외 박공술 등에게는 의사국가시험응시자격을 인정하면서 청구인들에게 그 자격을 부여하지 않고 있는 것은 헌법상 보장된 평등권을 침해한 것이다. 또 위 특별조치법의 개정 전에는 일반의과대학 졸업생과 동등한 조건하에 의사국가시험에 응시할 자격을 인정한 이상 위 법의 폐지와는 관계없이 최소한 일반의사국가시험응시자격만은 인정하여야 함에도 불구하고, 보건사회부장관은 청구인들에게 의사국가시험응시자격 부여를 거부하고 있음은 헌법상 보장된 평등권 및 직업선택의 자유권을 침해하고 있는 것이다. 나. 법무부장관 및 보건사회부장관의 의견 요지 1) 적법요건 결여 청구인들은 의사국가시험의 응시자격을 제한하여 미수복지 등에서 귀순한 의약업자들인 청구인들에게 이를 부여하지 아니한 것이 입법부작위에 의한 기본권 침해라는 것이나, 헌법의 위임규정 그것도 단순한 추상적인 위임입법만으로는 부족하고 헌법상 부과되는 입법의무의 구체적인 내용과 한계가 헌법의 규정에 의하여 본질적으로 규정되어야 하는데 이 문제에 관하여 헌법상 아무런 위임규정이 없다. 또한 국가는 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 의료직업보장을 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였다고 할 수 없다. 그러므로 이 건의 경우 진정한 입법부작위는 성립되지 않는다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 헌법소원은 부적법하다. 2) 본안에 대한 답변 의료업은 국민의 건강을 대상으로 하는 극히 공익성이 강한 직업이므로 의료행위의 적정 실현은 국민의 건강을 보호 증진함에 불가결한 요소이므로 의료법은 의료인에게 엄격한 자격과 요건을 요하도록 규정하고 있다. 청구인들은 의료법 제5조, 제9조에 규정한 의사국가시험의 응시자격자에 해당하지 아니한, 미수복지등에서 의약업에 종사한 자들이므로 국가는 청구인의 의료직업보장을 위하여 1966.7.14. 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법을 제정 시행하여 위 특별조치법 소정의 자격을 갖춘 자에게 의사국가시험응시자격을 부여하여 청구인들도 해당 국가시험에 응시하여 불합격된 바 있다. 그 후 위 특별조치법은 1971.1.15. 법률 제2284호로 개정되면서 동법 부칙 제4항에 의하여 1971.12.31.까지 효력을 가지는 한시법으로 되어 위 법의 폐지시까지 5차례의 의사국가시험을 시행하여 상당수가 합격 구제된 바 있고, 이 법의 제정목적을 다하였기 때문에 1971.12.31. 폐지된 것이다. 그러므로, 청구인들의 직업확보를 위하여 국가는 적정한 수단을 통하여 이미 응분의 조치를 다한 것이고, 의사면허사실이나 의학을 전공하는 대학의 학위를 받은 사실이 객관적으로 입증되지 않는 청구인들에게 위 법률이 폐지된 이후 새로운 의사국가시험응시자격을 주는 입법을 하지 아니한 것은 의료의 적정을 통한 국민건강의 증진이라는 목적을 위하여 필요한 정도의 제한일 뿐, 자격을 주지 아니한 것은 합리적인 차별에 불과하므로 이 사건 심판청구는 이유가 없어 기각되어야 한다. 그리고 1983.7.28. 중국에서 우리나라에 영주 귀국한 청구외 박공술에게 의사국가시험자격을 부여한 것은 의료법 제5조 본문 단서 및 동법시행령 제7조 제1항 제2호에 근거한 것이며, 1990.11.12. 중국의료인 면허소지자로서 우리나라에 영주 귀국한 청구외 안창빈 등 7명에게 의료인국가시험응시자격을 부여한 것은 의료법 제5조 제4호에 근거한 것으로 폐지된 한시법상의 권리를 주장하는 청구인들의 입장과는 판이하다. 3. 판 단 가. 먼저 청구인들에게 의료법 제9조 소정의 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법을 하지 아니한 입법부작위에 대한 위헌확인청구부분이 적법한 헌법소원심판청구인지 부터 본다. 어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적, 경제적, 사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고, 법률의 제정을 소구하는 헌법소원은 헌법상 기본권보장을 위하여 명시적인 입법위임이 있었음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위 내지 보호의무가 발생하였음에도 불구하고 국가가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우가 아니면 원칙적으로 인정될 수 없다 할 것이다(헌법재판소 1989.3.17. 선고 88헌마1 결정; 1989.9.29. 선고 89헌마13 결정 참조). 이 사건의 경우 헌법에 청구인들과 같은 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법을 위임한 규정이 없고, 헌법의 해석상 청구인들과 같은 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 국가가 입법을 하여 의사국가시험응시자격을 보장하여야 하는 기본권이 생겼다고 보여지지도 않는다. 그러므로 국가에 청구인들과 같은 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법을 할 의무가 발생하였다고는 할 수 없다. 따라서 국가(구체적으로는 입법기관인 국회)가 청구인들에게 의사국가시험응시자격을 부여하는 입법을 할 의무가 있다는 것을 전제로 한 위 부분 헌법소원심판청구는 그 대상이 될 수 없는 사안에 대한 헌법소원심판청구이어서 부적법하다. 나. 다음으로 1971.1.15. 법률 제2284호로서 미수복지등에서귀순한의약업자의자격,면허및학력에관한특별조치법 제3조를 개정하여 청구인들로 하여금 일반의사국가시험응시자격을 상실하게 하고 그 부칙 제4항을 신설함으로 동법의 존속기간의 경과로 청구인들의 의사특별국가시험응시자격마저 상실하게 한 입법행위가 위헌이라는 확인을 구하는 부분이 적법한 헌법소원심판청구인 지에 관하여 본다. 대한민국 국민으로서 미수복지 등으로 부터 귀순한 의약업자의 자격, 면허 및 학력에 관하여 특별조치를 강구할 목적으로 1966.7.14. 법률 제1796호로서 제정된 미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법 제3조에는 청구인 등과 같이 미수복지 등에서 귀순한 의약업자에게 남한에서 의과대학 등을 졸업한 의학사와 같이 의사국가시험에 응시할 수 있는 자격을 인정하는 규정이 있었으나 1971.1.15. 법률 제2284호로서 동 특별조치법 제3조를 개정하여 미수복지 등에서 귀순한 의약업자가 남한에서의 일반의과대학 졸업자와 같이 일반의사국가시험에 응시할 수 있는 자격 대신 미수복지구 등에서 귀순한 의약업자만을 위한 의사특별국가시험제도를 신설하면서 그 부칙 제4항으로 동 특별조치법의 존속기간을 1971.12.31.로 규정함으로써 위 기간의 경과로 동 특별조치법이 폐지되고 이로써 동법에 의하여 청구인들에게 부여되었던 의사특별국가시험응시자격마저 상실하게된 사실은 위 특별조치법의 개정 전의 조문들의 규정과 위 개정 후의 조문들의 규정자체에 의하여 알 수 있다. 그러나 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 헌법소원심판청구는 공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 이 사건과 같이 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해를 주장하는 헌법소원심판청구의 청구기간은 헌법재판소가 구성된 1988. 9.19.부터 기산하여야 한다 함이 당재판소의 판례이다(1991. 9.16. 선고 151 결정). 그런데 이 사건 헌법소원심판청구는 1990.10.12.에 제기된 사실이 기록상 분명하니 헌법재판소가 구성된 날로부터도 180일을 지난 후에 제기된 점은 역수상 명백하다. 따라서 위 부분 헌법소원심판청구는 그 청구기간이 도과된 후에 청구한 것으로 부적법하다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 헌법소원심판은 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 90헌마174

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

의료법 제5조 제9조

반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제3조

의료법시행령 제7조

행정심판법 제2조

대한민국헌법

미수복지등에서귀순한의약업자에관한특별조치법 제3조