대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결

[친생자관계부존재확인][집39(2)특,515;공1991.7.15.(900),1772] 【판시사항】 가. 종래의 관습인 소목지서에 반하여 재종손자를 사후양자로 선정하는 행위의 공서양속 위배 여부(소극) 나. 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조, 제26조 소정의 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족의 친생관계부존재확인의 소에 있어서의 당사자적격 및 소의 이익 【판결요지】 가. 민법은 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 아니하므로 재종손자를 사후양자로 선정하는 행위가 위법하다고 할 수 없고, 사후양자가 소목지서에 어긋나는 것이 우리의 종래의 관습에 어긋난다고 하여도 민법은 위와 같이 양자의 요건을 완화하고 있으므로 이것이 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 나. 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진 자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제103조, 제877조 제1항, 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제867조 제1항 / 나. 민법 제777조, 제865조, 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제26조, 제33조 제3항, 제35조 【참조판례】 대법원 1981.10.13. 선고 80므60 전원합의체판결(공1981,14450) 【전 문】【청구인, 피상고인】 청구인 소송대리인 변호사 이형규 【피청구인, 상고인】 피청구인 소송대리인 변호사 박종윤 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1990.2.14. 선고 89르557 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간이 도과되어 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위에서 본다. 제1점에 대하여 원심이 확정한 사실에 의하면 망 청구외 1의 망 처인 청구외 2가 1948.1.23. 먼저 사망하고 호주이던 망 청구외 1 마저 자녀없이 1961.5.17. 사망하자 청구외 1의 조카인 청구외 3은 1988.8.8. 부산지방법원으로부터 망 청구외 1의 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임 및 소집허가심판을 받아 같은 해 8.13. 친족회에서 자신의 형, 청구외 4의 아들인 청구인을 망 청구외 1의 사후양자로 선정하는 결의를 하여 , 같은날 청구인과 청구외 3이 공동으로 호적법에 따라 신고하였다는 것인바, 그렇다면 청구인의 사후양자선정절차는 당시 시행하던 민법(이하 민법이라고 한다)의 규정에 따라 한 것으로서 적법하다고 보아야 할 것이다. 논지는 망 청구외 1이 청구인의 재종조부여서 소목지서에 어긋나고 이와 같은 사후양자의 선정은 공서양속에 위배되어 무효라고 주장하는 것이나, 민법은 존속 또는 연장자를 양자로 하지 못하도록 규정하고 있을 뿐 소목지서를 요구하고 있지는 아니하므로 위법하다고 할 수 없고, 사후양자가 소목지서에 어긋나는 것이 우리의 종래의 관습에 어긋난다고 하여도 민법은 위와 같이 양자의 요건을 완화하고 있으므로 이것이 공서양속에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제35조에 의하여 준용되는 같은법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 할 것이고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다. ( 당원 1981.10.13. 선고 80므60 판결 참조) 그러므로 원심이 청구인은 친족으로서 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 이 사건 친생관계부존재확인의 소를 제기할 소송상의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다. 제3점에 대하여 기록을 통하여 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 청구인의 사후양자선정 절차가 망 청구외 1이 사망한 후 27년이 지나서 이루어졌다고 하여 원심의 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90므347 (2122540)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

인사소송법 제26조 제33조 제35조

민법 제103조 제777조 제865조 제867조 제877조

[ 참조판례 ]

당원 1981.10.13. 선고 80므60 판결
대법원 1981.10.13. 선고 80므60 전원합의체판결(공1981,14450)

[ 참조판례 체계도 ]

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