대법원 1990. 9. 14. 선고 90도1297 판결

[사기][공1990.11.1.(883),2121] 【판시사항】 항소법원이 피고인의 주거 아닌 곳으로 소송기록접수통지서를 잘못 송달하여 송달불능이 되자 피고인에 대한 각 공판기일의 소환을 공시송달로하여 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 끝에 징역형을 선고한 조치의 적부(소극) 【판결요지】 피고인이 제1심법원에 자신의 주거를 신고하여 제1심판결서에도 기재되어 있음에도 불구하고 원심이 피고인의 주거가 아닌 곳으로 소송기록접수 통지서를 송달하여 송달불능되자 곧바로 소환장 등의 서류를 공시송달하기로 결정하고, 각 공판기일에 소환장을 모두 공시송달하여 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에, 피고인의 진술 없이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역형에 처하는 판결을 선고하였다면, 원심은 소환장을 공시송달할 사유가 없는데도 공시송달을 한 것이므로 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 출석하지 아니하였다고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 피고인의 진술 없이 피고인을 징역형에 처하는 판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공판절차에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 【참조조문】 형사소송법 제63조 제1항 , 제64조 제1항 , 제73조 , 제76조 제1항 , 제267조 제2항 , 제276조 , 제365조, 형사소송규칙 제43조 【참조판례】 대법원 1988.11.8. 선고 88도1642 판결(공1988,1561), 1988.12.27. 선고 88도419 판결(공1989,254) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 최락구 【원심판결】 인천지방법원 1989.7.13.선고 89노6 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단하기로 한다. 1. 형사소송법과 형사소송규칙의 관계규정에 의하면 법원은 지정된 공판기일에 피고인을 소환하여야 하고( 법 제267조 제2항), 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못하되( 법 제276조),항소심에서는 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있도록( 법 제65조) 특별히 규정되어있는 한편, 법원이 피고인을 소환함에 소환장을 발부하여야 하고( 법 제73조), 소환장은 송달하여야 하는데( 법 제76조 제1항), 법원은 피고인의 주거·사무소와 현재지를 알 수 없어 공시송달의 사유가 있다고 인정되는 때에 한하여 직권으로 결정에 의하여 공시송달을 할 수 있도록( 법 제63조 제1항, 제64조 제1항, 규칙 제43조) 규정되어 있다. 2. 그런데 기록에 의하면 피고인이 제1심법원에 자신의 주거를 1989.7.19.경부터 계속 거주하고 있는 서울 강서구 화곡동 으로 신고하여 제1심판결서에도 피고인의 주거가 그곳으로 기재되어 있음에도 불구하고, 원심은 피고인의 주거가 아닌(기록상 피고인이 거주한 흔적도 인정되지 않는) 경기도 화성군 반월면 건건3리 649의13으로 소송기록 접수통지서를 송달하여 송달이 되지 아니하자 피고인의 주거로는 송달하여 보지도 아니한 채 소송기록접수통지서 및 소환장 등의 서류를 공시송달하기로 결정하고, 제1회공판기일 및 제2회공판기일은 물론 그후의 각 공판기일에 피고인을 소환하는 소환장을 모두 공시송달하여 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에, 피고인의 진술 없이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였음이 분명하다. 3. 사실관계가 이와 같다면 원심은 피고인에게 소환장을 공시송달할 사유가있다고 인정되지 않는데도 공시송달을 한 것이라고 볼 수 밖에 없고, 따라서 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 출석하지 아니하였다고는 볼 수 없을것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 정당한 사유 없이 2회 이상 공판기일에 출정하지 아니한 것으로 보아 피고인의 진술없이 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공판절차에 관한 법령을 위반하여 판결에영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로( 당원 1988.11.8. 선고 88도1642 판결; 1988.12.27.선고 88도419 판결등 참조), 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 변호인의 상고이유 제1점(사기죄에 관한 법리오해의 주장)에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90도1297 (2091895)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송규칙 제43조