서울고법 1990. 12. 6. 선고 90노3345 제5형사부판결 : 확정

[강간치상][하집1990(3),363] 【판시사항】 상해죄의 동시범 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 강간치상죄에 대하여도 적용되는지 여부 【판결요지】 피고인이 공소외 갑 및 그로부터 강간당한 피해인 을과 함께 이야기하던 중 을과 단 둘이 있게 되자 갑으로부터 당한 강간으로 항거불능의 상태에 있던 을을 다시 강간함으로써 을이 회음부 찰과상을 입게 되었다 하더라도 피고인과 갑이 강간을 공모 하였음을 인정할 만한 증거가 없고 위 상처가 누구의 강간행위로 인하여 생긴 것인지를 인정할 자료가 없다면 치상의 공소사실에 대하여는 그 증명이 없는 때에 해당하고 강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 적용되지 아니하는 것이므로 피고인은 단지 강간죄로 밖에 처벌할 수 없다. 【참조조문】 형법 제263조, 제301조, 제297조, 제30조 【참조판례】 대법원 1984.4.24. 선고 84도372 판결(요형2 형법 제263조(3) 349면 공730호 952) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(90고합430 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 자신이 당시 피해자 공소외 1과 성관계를 가진 것은 사실이지만 피해자에게 폭력을 행사한 적은 없고, 또한 원심공동피고인이던 원심공동피고인과 피해자의 강간을 공모한 적이 없으므로 원심판시의 범죄를 저지른 적이 없고, 가사 피고인이 강간사실이 인정된다고 하더라도 피해자가 당시 입은 외음부찰과상은 원심공동피고인의 강간해위에 의한 것이지 피고인의 행위에 의하여 입은 상처가 아니며, 백보를 양보하여 그 상처의 원인 제공자가 위 두 사람 중 어느 한 사람이라고 하더라도 이 사건은 그 중 누구인지가 불명한 경우이고, 강간치상죄에 동시범의 처벌에 관한 특례를 규정한 형법 제263조가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인에게 강간죄가 적영되는 것은 별론으로 하더라도 강간치상죄가 적용될 수는 없다 할 것이므로 피고인을 강간치상죄로 처벌한 원심판결에는 사실을 오인하거나 동시범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점을, 설령 피고인에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 위 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인과 원심공동피고인은 친구 사이로 평소 피고인은 원심공동피고인이 서울 (상세주소 생략) 소재 집에서 경영하는 미싱수리가게에 가끔씩 놀러가곤 하였고, 이 사건 당일인 1990.7.12. 20:00경에도 위 가게에 놀러가 있었는데 원심공동피고인이 그 무렵 피해자 공소외 1을 마을버스 정류장에서 만났다며 데리고 와 셋이서 함께 이런저런 이야기를 하고 있었던 사실, 그런지 얼마후 원심공동피고인이 전화로 미싱수리의뢰를 받고 그 수리를 위하여 가게 밖에 나갔다 오고, 이번에는 피고인이 친구를 만나러 위 가게를 나가게 되자 원심공동피고인은 피해자를 강간하기로 마음먹고, 맥주를 사다가 3잔 가량을 피해자에게 억지로 먹이고 같은 날 23:00경 술에 취한 피해자를 가게 방안으로 끌고 들어가 피해자의 입과 손을 수건으로 묶어 그 반항을 억압한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 피해자를 강간한 사실, 그 무렵 피고인이 친구를 만난 뒤 위 가게로 돌아와 다시 세사람이서 이야기하던 중 원심공동피고인이 화장실에 간다며 위 가게에서 나가자 피고인이 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음한 사실, 피해자가 위 각 강간행위로 인하여 약 1주간의 치료를 요하는 회음부(외음부)에 3시, 6시 방향으로 경증의 찰과상을 입은 사실은 인정할 수 있으나, 일건기록을 살펴보아도 위 상처가 누구의 간강행위로 인하여 생긴 것인가를 인정할 자료가 없어 피해자의 상처가 피고인의 위 강간행위로 인하여 생긴 것이라고 단정하기는 어렵고 위 두사람이 피해자를 강간하기로 공모하였다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그런데 원심은 검사가 피고인과 원심공동피고인이 공동하여 피해자를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 위 두 사람을 강간치상죄의 공동정범으로 기소한 데 대하여 의 두사람이 위 강간범행을 공모하였다고 인정할 증거가 부족하고, 위 상처가 누구의 강간행위로 인한 것인지 판명되지 아니한다는 이유로 형법 제263조에 의하여 위 두사람의 위 각 행위에 대하여 각 형법 제301조, 제297조, 제30조를 적용하여 처단하였으나 결국 피고인에 대한 (강간)치상의 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당하고, 또 한편 강간치상죄에 대하여는 상해죄의 동시범의 처벌에 관한 특례를 인정한 형법 제263조가 적용되어서는 아니된다 할 것이므로 피고인에 대해서는 단지 강간죄로 처벌할 수있음에 그친다 할 것임에도 불구하고, 피고인에게 강간치상죄의 책임을 지운 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 강간치상죄 및 형법 제263조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 위 주장 중 이를 지적하는 논지는 이유있다. 따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인과 공동하여 1990.7.12. 23:30 경 원심공동피고인 경영의 미싱수리가게 안에서 먼저 원심공동피고인이 피고인이 없는 틈을 타 피해자 공소외 1에게 맥주 3잔을 강제로 마시게 한 뒤 술에 취한 피해자를 위 가게 방안으로 끌고 들어가 그녀의 입과 손을 수건으로 묶어 항거불능케 한 다음 옷을 벗기고 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 계속하여 밖에 나갔다가 그 무렵 돌아온 피고인은 원심공동피고인이 자리를 피해주자 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 간음하여 동녀를 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 외음부찰과상을 입게 한 것이다라고 함에 있고, 앞에서 판단한 바와 같이 피고인에게 위 강간치상죄에 있어서 그 치상의 점에 대한 증명이 없으므로 피고인을 강간죄로 의율하여야 할 것이나, 한편 강간죄는 고소가 있어야 논할 사건으로서 공판기록 25정에 편철된 고소취소장에 의하면 고소인 공소외 1 및 그 법정대리인 친권자 모 공소외 2는 이 사건 공소제기 이후 원심판결선고 이전인 1990.8.14. 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정용인(재판장) 이홍권 변종춘

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90노3345 (1995427)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제327조 제364조

형법 제30조 제263조 제297조 제301조

[ 참조판례 ]

대법원 1984.4.24. 선고 84도372 판결(요형2 형법 제263조(3) 349면 공730호 952)

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