서울고법 1990. 7. 27. 선고 90노1825 제3형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)등피고사건][하집1990(2),477] 【판시사항】 미성년자에 대하여 국선변호인 없이 사실심리와 증거조사절차 등을 마치고 변론을 종결하였다가 재개된 소송절차에서 국선변호인을 선임하여 소송관계인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지만을 고지한 경우 위법한 소송절차가 보완되는지 여부 【판결요지】 미성년자에 대하여 국선변호인을 선임하지 아니한 채 공판절차의 주요부분인 사실심리와 증거조사를 진행하였다면 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 사유가 있다 할 것이고 재개된 소송절차에서 국선변호인을 선임하여 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 공판조서에 의하여 소송관계인에게 고지한 것만으로써는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 필요적 변호제도의 취지에 비추어 위와 같은 위법한 절차를 제대로 보완한 것으로 볼 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제33조 제1호, 제361조의5 제1호 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 수원지방법원(90고합63 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 1970.8.28.생인 미성년자로서 피고인에 대한 이 사건은 형사소송법 제33조 제1호 소정의 필요적 변호사건이고, 피고인에 대하여 별도로 사선변호인이 선임되어 있지도 않으므로 원심법원에서는 직권으로 피고인에 대한 국선변호인을 선임하여 소송절차를 진행하였어야 함에도, 원심은 위 국선변호인을 선임하지 아니한 채 변호인 없이 원심 제1회 공판기일에 피고인에 대한 이 사건 사실심리, 증거조사 및 의견진술 등의 절차를 모두 마쳤던 사실과 그 후 원심은 종결된 변론을 재개하고 피고인에 대하여 국선변호인을 선임한 후 절차를 속행하였으나 속행된 제2회 공판기일에서도 원심은 위 사실심리 및 증거조사절차를 제대로 시행함이 없어 소송관계인에게 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지만을 공판조서에 의하여 고지한 후 변호인의 반대신문과 의견진술의 절차만을 거쳐 원심판결에 이른 사실을 인정할 수 있다. 피고인이 국선변호인의 선임사유에 해당함에도 불구하고 국선변호인을 선임하지 않고 변호인의 참여없이 공판절차의 주요부분인 사실심리 및 증거조사를 진행한 것은 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 사유가 있는 경우라 할 것이고 원심이 위 재개된 절차에서 국선변호인을 선임하여 전회 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 소송관계인에게 고지한 것만으로는 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 필요적 변호제도의 취지에 비추어 위와 같은 위법한 절차를 제대로 보완한 것으로 볼 수 없으므로 결국 원심판결은 판결에 영향을 미쳤음이 명백한 소송절차의 법률위반이 있다고 할 것이어서 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 모두 원심판결에 기재된 바와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 무면허운전의 점은 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에, 자동차운전 중 치상후 도주의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제50조 제1항에 각 해당하는바, 판시 도로교통법위반죄의 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중하되 피고인은 소년으로서 초범이고 근무하는 회사 사장의 종용에 의하여 원심판시 운전에 이르게 된 범행동기 등에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 처단할 것이나 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제60조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 1년, 단기 10월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송재헌(재판장) 구욱서 임승순

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90노1825 (1997790)

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[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제60조

도로교통법 제40조 제50조 제109조

형사소송법 제33조 제361조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제37조 제38조 제50조 제53조 제55조 제57조 제268조

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