대법원 1990. 7. 10. 선고 89후1240,89후1257 판결

[상표등록취소][집38(2)특,373;공1990.9.1.(879),1707] 【판시사항】 가. 보건사회부장관의 품목별 허가를 받지 않은 의약품을 지정상품으로 하는 등록상표를 선전, 광고하거나, 지정상품에 부착하여 판매한 경우가 상표등록의 취소를 면할 정당한 상표사용에 해당하는지 여부(소극) 나. 상표등록의 취소를 명한 원심결 이후 그 상표등록이 말소된 경우 소의 이익이 없다는 주장을 상고이유로 내세울 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 상표권자가 정당한 이유없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 사용하지 아니한 경우에 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정한 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호의 규정은 상표의 사용을 촉진하는 한편 불사용상표에 대한 제재적 의미도 포함되는 것으로 해석된다고 할 것인바, 이와 같은 취지에 비추어 볼 때 상표에 대한 선전, 광고행위가 있었다고 하더라도 그 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 유통되는 것을 전제로 하여(현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정, 준비하고 있어야 한다) 선전, 광고행위가 있어야 상표의 사용이 있었던 것으로 볼 수 있는 것이고, 또한 지정상품이 의약품인 경우 그 등록상표를 지정상품에 법률상 정당히 사용하기 위하여는 그 제조나 수입에 관하여 보건사회부장관의 품목별 허가를 받아야하므로 그러한 허가를 받지 아니하였다면 신문지상을 통하여 1년 못미처에 한 차례씩 그 상표를 광고하였다거나 국내의 일부 특정지역에서 그 등록상표를 부착한 지정상품이 판매되었다고 하더라도 상표의 정당한 사용이 있었다고 볼 수 없다. 나. 상표등록의 취소를 명한 원심결 이후에 그 상표에 대한 등록이 말소되었다고 하더라도 그 상표등록취소심판청구가 소의 이익이 없다는 주장을 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 【참조조문】 가. 구 상표법 (1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호 / 나. 구 특허법 (1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제144조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1975.1.28. 선고 74후16 판결(공1975,8315), 1975.7.8. 선고 74후14 판결, 1982.2.23. 선고 80후70 판결(공1982,383) 【전 문】【심판청구인, 피상고인】 현대약품공업주식회사 소송대리인 변리사 이수웅 【피심판청구인, 상고인】 쇼올 인코포레이티드 소송대리인 변리사 차순영 외 2인 【원 심 결】 특허청 항고심판소 1989.6.29. 자 87항당35 심결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 일반적으로 상표의 사용에는 반드시 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우 뿐만 아니라 상품과의 구체적인 관계에 있어서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항 제3호가 규정하는 방법으로 상표를 사용, 전시, 반포하는 행위를 포함함은 소론과 같다. 그러나 우리 상표법이 상표의 등록에 그 사용을 요건으로 하지 아니한 등록주의를 취하고 있어서 일단 등록된 상표가 전혀 사용되지 아니함으로써 유통과정에서의 상표로서의 적극적인 역할을 하지 못하고 오히려 타인에 의한 동일상표의 사용에 의한 상품유통을 방해할 우려가 있기 때문에 구 상표법 제45조 제1항 제3호에서 상표권자가 정당한 이유없이 국내에서 등록된 상표를 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니한 경우에 이를 적극적으로 취소하지는 않는다고 하더라도 이해관계인의 청구를 기다려 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정하고 있으며, 이는 상표의 사용을 촉진하는 한편 불사용 상표에 대한 제재적 의미도 포함되는 것으로 해석된다 ( 당원 1982.2.23. 선고 80후70판결 참조). 이와 같은 상표불사용에 의한 상표취소제도의 취지에 비추어 볼 때 상표에 대한 선전, 광고행위가 있었다고 하더라도 그 지정상품이 국내에서 일반적, 정상적으로 유통되는 것을 전제로 하여(현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정, 준비하고 있어야 한다) 선전, 광고행위가 있어야 상표의 사용이 있었던 것으로 볼 수 있는 것이고, 또한 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 각 등록상표(상표등록번호 제81472호 및 제80378호)의 지정상품이 의약품인 경우와 같은 경우에 있어서는 약사법 제26조, 제34조 등에서 의약품의 제조나 수입에 관하여는 보건사회부장관의 품목별 허가를 받도록 규정되어 있어 그 등록상표를 지정상품인 의약품에 법률상 정당히 사용하기 위하여는 위와 같은 품목별 허가를 받아야 하므로 그러한 허가를 받지 아니한 채 그 상표를 부착한 상품이 국내에서 거래되고 있다고 하더라도 이는 상표의 정당한 사용이 있었다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피심판청구인이 보건사회부장관으로부터 이 사건 등록상표의 지정상품인 의약품의 제조나 수입에 관한 품목별허가를 받지 아니하고 있다면 그와 같은 상태에서 소론과 같이 신문지상을 통하여 1년 못미처에 한차례씩 그 상표를 광고하였다거나 국내의 일부 특정지역에서 이 사건 상표를 부착한 지정상품이 판매되었다고 하더라도 이를 상표의 정당한 사용이 있었다고 볼 수 없으므로 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표는 불사용에 의한 취소를 면할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 각 등록상표는 구 상표법 제45조 제1항 제3호에 해당하여 취소되어야 한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같이 상표사용에 관한 법리나 구 상표법 제45조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하였다거나 판단유탈 혹은 채증법칙위배 등의 위법이 없다. 논지는 이유없다. (2) 소론은 원심결이 인용하고 있는 당원 1975.7.8. 선고 74후14 판결은 구 구상표법(1980.12.31. 법률 제3326호로 개정되기 전의 것) 제도 아래에서의 판결로써 구 상표법이 적용되는 이 사건에 적절한 선례가 아니라는 논지이나, 위 판결은 허가를 받지 못한 상품에 등록상표를 사용하였다 하여도 이는 정당한 사용이라 볼 수 없어 등록상표의 불사용에 해당한다는 취지로서 구 구상표법 제23조 제2호가 ...상표를 ......영업에 사용하지 아니하였을 때로 규정하고 있다가 구 상표법 제45조 제1항 제3호에서 ......상표를......지정상품에......사용하지 아니하였을 때......로 개정되었다거나 구 상표법 제2조 제4항 제3호 규정과 같은 규정이 구 구상표법에서는 없다가 구 상표법에서 비로소 신설되었다고 하여도 그로 인하여 위 판결에서 판시한 상표의 사용이나 상표불사용의 법리가 변경되었다고 보여지지 아니하므로 원심결이 위에서 당원판결을 인용하여 판단한 것에 아무런 위법이 없다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유없다. (3) 피심판청구인은 당원 1989.11.30.자 제출 준비서면에서 이 사건 각 등록상표는 각 1989.9.25. 등록이 말소되었으므로 심판청구인의 이 사건 청구는 소의 이익이 없는 것이라고 주장하나, 위 준비서면은 상고이유서 제출기간이 도과한 후에 제출된 것일 뿐 아니라 이 사건 원심결은 1989.6.26. 심리가 종결되어 같은달 29. 심결이 있었음이 기록상 명백한바 이 사건 각 등록상표가 1989.9.25. 말소되었다고 하더라도 원심결 이후에 이루어진 이상 이를 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89후1240 (2090178)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상표법 제2조 제23조 제45조

특허법 제144조

약사법 제26조 제34조

[ 참조판례 ]

대법원 1975.1.28. 선고 74후16 판결(공1975,8315)
1982.2.23. 선고 80후70 판결(공1982,383)
당원 1982.2.23. 선고 80후70판결
1975.7.8. 선고 74후14 판결
당원 1975.7.8. 선고 74후14 판결

[ 참조판례 체계도 ]