대법원 1989. 11. 14. 선고 89도17 판결

[무고,횡령][공1990.1.1(863),66] 【판시사항】 동업으로 인한 수익금의 임의소비와 횡령죄의 성립 【판결요지】 갑이 을과의 사이에 동업계약을 체결하고 중기의 운영으로 인한 수익금을 을명의의 통장에 입금시켰다가 그의 결재를 받아 지출하기로 약정하고서도 위 중기가 자신의 단독소유라고 주장하며 을의 동의없이 위 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 그 수익금을 임의로 소비하였다면 그중 일부를 비용으로 사용한 사실이 있더라도 횡령죄를 구성한다. 【참조조문】 형법 제355조 제1항, 민법 제271조 제1항, 제272조 【참조판례】 1982.11.23. 선고 81도1694 판결 【전 문】【피 고 인】 1. 피고인 (가, 나.) 2. 피고인 (가.) 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김달식 【원심판결】 인천지방법원 1988.12.8. 선고 87노458 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 제1심의 증거목록에 의하면 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(소론의 제3차조서도 포함하여)는 성립 및 임의성을 인정하고 (제3차) 증거로 함에 동의한 것으로 되어 있고(제5차) 피고인 2나 공소외 장철규 등이 소론과 같은 진정서를 제출하고 피고인 1이 원심법정에서 소론과 같은 진술을 한 사실만 가지고서는 원심이 증거로 한 조서들에 대하여 공판조서의 일부인 증거목록에 기재된 바와 다른 의견을 진술한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이고 기록을 살펴보아도 이들 조서들이 소론과 같이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 경우로서 그 증거능력이 없는 것이라고 보여지지는 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 설사 소론의 제3차 피의자신문조서가 증거능력이 없는 것이라고 하여도 이를 제외하고서도 이 사건 범죄사실이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 논지가 들고 있는 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유없다. 제2,3,4,5점에 대하여, 원심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 무고와 피고인 1에 대한 이 사건 횡령사실을 인정할 수 있다 함은 위에서 본바와 같고 기록을 통하여 살펴보면 원심 및 제1심 증인 윤병태의 진술이 소론과 같이 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 위 윤병태의 원심, 제1심법정에서의 증언, 검사 작성의 위 윤병태에 대한 진술조서, 윤병태 작성의 진술서를 위시하여 기타 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 횡령사실을 인정함에 부족함이 있다고 할 수 없다고 보며 그러므로 거기에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고인들이 공소외 윤병태가 서울 07-5596호 중기를 정비하기 위하여 1985.10.9. 인천중기공업사로 옮겨둔 사실을 확인하여 잘 알고 있으면서도 제1심 판시와 같이 절취하였다고 고소한 것은 무고죄에 해당한다고 할 것이니 거기에 무고죄의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없고, 피고인 1이 피해자 윤병태와의 사이에 동업계약을 체결하고 서울 07-5218호 중기의 운영으로 인한 수익금을 위 윤병태 명의의 통장에 입금시켰다가 그의 결재를 받아 지출하기로 약정하고서도 위 중기가 자신의 단독소유라고 주장하며 위 윤병태의 동의없이 위 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 그 수익금을 임의로 소비하였다면 횡령죄를 구성한다고 할 것이고 피고인 1이 그 중 일부를 비용으로 사용한 사실이 있다고 하더라도 같은 피고인이 피해자 윤병태와의 동업관계를 부인하고 단독으로 중기를 사용하고 피해자 윤병태와의 합유에 속하여야 할 그 수입금을 위에서 본 바와 같은 약정에 따른 절차를 거치지 아니하고 합유자의 동의없이 일방적으로 소비한 이상 횡령죄가 성립함에는 영향이 없다고 할 것이다 ( 당원 1982.11.23.선고81도1694 판결 참조) 소론의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지가 주장하는 여러가지 사유들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 이 사건 무고죄와 횡령죄의 성립을 부정하는 것이어서 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89도17 (2087765)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제355조

민법 제271조 제272조

[ 참조판례 ]

1982.11.23. 선고 81도1694 판결
당원 1982.11.23.선고81도1694 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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