대법원 1988. 9. 13. 선고 88도55 판결

[사기미수][공1988.10.15.(834),1292] 【판시사항】 허위채권에 의한 가압류와 사기죄의 실행의 착수 【판결요지】 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다. 【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 1982.10.26. 선고 82도1529 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1987.9.25. 선고 87노4185 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다( 대법원 1982.10.26. 선고 82도1529 판결 참조). 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 사기죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 또 피고인이 가압류를 한 뒤에 본안소송을 제기하였고 그와 같은 사실이 기록에 나타나 있을 뿐만 아니라 검사가 사기미수의 공소사실을 변경하기 위한 것 이라는 이유로 변론재개신청을 하였다 하더라도, 검사가 피고인이 가압류를 한 행위만을 공소사실로 삼아 사기미수죄로 공소를 제기한 이상, 원심으로서는 피고인이 본안소송을 제기한 일이 있는지의 여부까지 심리, 판단할 수는 없을 뿐만 아니라 검사의 변론재개신청을 받아들여 공소장을 변경할 기회를 주어야만 한다고도 할 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88도55 (2121321)

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