대법원 1988. 5. 24. 선고 88도542 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(택일적으로업무상배임)][공1988.7.1.(827),1011] 【판시사항】 가. 업무상 배임죄의 성립을 위한 범의 나. 업무상 배임죄의 범의를 부인한 사례 【판결요지】 가. 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 한다. 나. 회사의 이사 등이 침체된 소속회사의 영업을 활성화함으로써 회사의 발전을 꾀하기 위하여 소위 부외자금이 필요하다고 판단하고 그 부외자금을 조달함에 있어서는 채권매매알선업에 종사하는 갑과의 사이에 위 회사가 채권을 매수 또는 매도할 때 실제로는 당시 수익율에 따르되 매수할 때는 그보다 비싼 가격으로 기장하고, 매도할 때는 그보다 싼 가격으로 기장한 다음 그 차액을 다시 위 갑으로부터 돌려받기로 하는 방법에 의하여 조달하기로 하여 그와 같이 조성된 부외자금을 소속회사를 위하여 전액 지출하였다면 이사 등은 위와 같은 부외자금의 조성 및 그 소비과정에서 위 회사에 재산상 손해를 발생시키거나 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있었다고 보여지지는 않는다. 【참조조문】 형법 제356조 【참조판례】 가. 대법원 1987.3.10. 선고 81도2026 판결, 1988.2.23. 선고 87도1436 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 권종근(피고인 1에 대하여) 변호사 정재헌(피고인 1, 2, 3에 대하여) 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.19. 선고 87노336 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 업무상배임죄에 관하여, 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이라는 인식 외에도 그로 인하여 본인에게 재산상 손해를 발생 또는 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있어야 할 것이다( 당원 1988.2.23. 선고 87도1436 판결; 1987.3.10. 선고 81도2026 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인 1은 소속회사의 대표이사, 피고인 2는 그 상무이사, 피고인 3은 그 채권부장으로서 이들은 침체된 소속회사의 영업을 활성화 함으로써 회사의 발전을 꾀하기 위하여 소위 부외자금이 필요하다고 판단하고 그 부외자금을 조달함에 있어서는 채권매매알선업에 종사하는 피고인 4 와의 사이에 위 회사가 채권을 매수 또는 매도할 때 실제로는 당시 수익률에 따르되 매수할 때는 그보다 비싼 가격으로 기장하고, 매도할 때는 그보다 싼 가격으로 기장한 다음 그 차액을 다시 피고인 4 로부터 돌려받기로 하는 방법에 의하여 조달하기로 하여 그와 같이 조성된 판시와 같은 부외자금을 소속회사를 위하여 전액 지출하였다는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 사실관계가 위와 같다면 피고인들은 위와 같은 부외자금의 조성 및 그 소비과정에서 위 회사에 재산상 손해를 발생시키거나 발생시킬 염려가 있다는 인식이 있었다고 보여지지는 않는 바이니 위와 같은 취지에서 이 사건 업무상배임죄의 부분에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2, 김재신이 피고인 4 로부터 판시 부외자금을 수령한 것은 회사의 자금으로 부외 운영자금을 마련할 목적이었고 피고인 4 또한 위 돈을 지급한 것이 부정한 청탁을 하면서 지급한 사례금이 아니고 위 피고인들이 매매대금보다 초과하여 지급한 부분을 반환한 것일 뿐이므로 피고인 1, 2, 3이 그 직무에 관하여 금원을 수수하였다거나 피고인 4 가 금융기관의 임직원의 직무에 관하여 금원을 공여한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인들에 대하여 앞서 본 업무상 배임죄와 선택적으로 공소제기된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관하여도 역시 무죄를 선고하였는 바, 원심의 증거취사관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88도542 (2121195)

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