대법원 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,외국환관리법위반,여권법위반,조세범처벌법위반][공1989.4.15.(846),510] 【판시사항】 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 재산국외도피죄의 성립요건 나. 외국환관리규정이 개정된 경우와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 형법 제1조 제2항의 적용여부(소극) 다. 형식적으로는 비거주자와 비거주자 사이에서 성립된 채권과 외국환관리법 제23조 제2호 라. 검사의 의견진술 없는 몰수. 추징의 선고가부(적극) 【판결요지】 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분) 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다. 나. 외국환관리규정의 개정으로 일정한 범위의 외화의 사용과 투자가 허용되었다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률 제4조 제1항 소정의 범죄행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지가 없다. 다. 거주자인 내국법인이 직접 수금하여야 할 수입금등을 비거주자인 그 해외지사가 개설한 비밀예금구좌에 예금하였다면 이는 전적으로 내국법인의 대리인, 사용인 또는 종업원이 외국에서 그 법인의 재산 또는 업무에 관하여 행한 행위라고 보여지는 것이므로 비록 그 예금채권이 형식적으로는 비거주자인 위 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 외국환관리법 제3조 제1항에 의하여 위 해외지사의 행위는 곧 본사의 행위로 취급되는 것이고 따라서 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법 제23조 제2호에 저촉된다. 라. 몰수나 추징은 일종의 형으로서 직권으로 하는 것이므로 검사가 추징을 구하는 의견을 진술하여야 선고할 수 있는 것은 아니다. 【참조조문】 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 / 나. 외국환관리법 제23조 / 다. 형법 제1조 제2항 / 라. 형법 제48조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이성렬 외 2인 【환송판결】 대법원 1988.6.21. 선고 88도551 판결 【원심판결】 서울고등법원 1988.10.21. 선고 88노1930 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 조세범처벌법위반의 점에 관한 피고인 1 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 원심의 판시 6의 나항(외화유출과 국내변태지출로 인한 결손금의 과대계상)에 대한 사실인정을 수긍할 수가 있고 원심이 구체적인 산출근거를 밝히지 아니하고 공소외 1주식회사(이하 공소외 1 회사라고 한다) 결손금의 과대계상액 수치만을 진술한 제1심증인 이성환의 증언을 취신하여 위와 같은 사실인정의 자료로 삼았다고 하여도 이것만 가지고 위법이라고 할 수는 없을 것이며 공소장에 기재된 1985년도의 외화유출액에 비하여 원심이 인정한 금액의 합계가 미화 1367.14불 적다는 사유는 이 사건의 경우 같은 피고인에게 불리한 것도 아니고 판결에 영향을 미치는 사유도 아니라 할 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 2. 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관한 같은 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 1의 상고이유 제1점, 피고인 2 변호인의 상고이유 제1점과 공소제기내용의 부당성을 지적하는 피고인 3 변호인의 상고이유 제1점에 대하여, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특경법이라고 한다) 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉한다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉(또는 처분)하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는성립이 되고 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나, 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄의 성립에는 영향을 미치지 아니한다는 것 이 당원의 견해이다( 당원 1988.6.21. 선고 88도551 환송판결). 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인들은 공소외 1 회사 본사가 외국인 또는 외국회사로부터 받게 되어 있는 판시와 같은 여러가지 수입을 공소외 1 회사 본사에서 송금받지 아니하고 그 해외지사(뉴욕지사)로 송금시켜 위 해외지사가 개설한 별도의 예금구좌에 입금토록 하여 이른바 비자금을 조성하고 이와 같이 조성된 외화자금을 그 일부는 현지에서 공소외 1 회사회장 개인의 사비로 임의 소비하거나 해외지사의 비자금 등으로 소비하고 나머지는 국내로 들여와 국내 비자금으로 소비하였다는 것이고, 이 별도의 예금구좌는 위 해외지사의 다른 구좌와는 달리 공소외 1 회사 본사나 지사의 회계장부에 계상되지 아니하고 과세자료에도 반영되지 아니하는 은밀한 구좌(이하 비밀구좌라고 한다)라는 것인바 사실관계가 그와 같다면 위 비자금을 조성할 목적으로 국내에 반입하여야 할 외화재산을 비밀구좌에 입금할 때에 재산은닉행위가 있었고 이때에 이미 재산국외도피죄가 성립(기수)이 되었다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 그러므로 반드시 그와 같이 조성된 비자금을 국내에 반입한 시기와 액수가 얼마인가를 심리할 필요는 없다고 보며 이와 같은 비밀구좌가 공소외 1 회사 뉴욕지사가 개설한 실명으로 된 예금구좌였고 그 예금된 외화의 소재가 불명한 것이 아니어서 그 발견이 곤란 또는 불가능하게 된 것이 아니라고 하여도 은닉행위에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 피고인들이 도피한 외화를 영득할 의사가 있었는지 여부, 위 외화를 종국적으로 도피시킬 목적이 있었는지 여부도 이 사건 외화도피죄의 성립여부에 영향이 없다고 할 것이며 위와 같은 외화도피로 인하여 이득을 취한 실체상의 범법자들에 대한 소추없이 피고인들만 처벌할 수 없는 것도 아니라고 할것이다. 그리고 원심판결이유에 의하면, 원심은 공모는 공범자 사이에 암묵리에 서로 협력하여 공동범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고 반드시 공범자들이 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 직접적인 모의를 하여야만 하는 것은 아니라고 전제하고 원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 회사 사장으로서 피고인 2는 관리본부장으로서, 판시기간중 그 비자금업무를 담당하면서 판시와 같은 방법으로 외화를 판시 해외지사로 유출하거나 혹은 외국회사 등으로부터 받을 여러가지 수입을 공소외 1 회사 본사에서 송금받지 아니하고 위 해외지사로 송금시켜 위와 같은 비밀구좌에 입금되도록 하여 비자금을 조성하고 그와 같이 조성된 외화자금을 다시 국내로 송금받아 각종 비자금으로 사용케 하고, 피고인 3(또는 피고인 4)은 위 해외지사장으로서 위 수입금 등이 해외지사의 비밀구좌에 입금되면 이는 이른바 은밀한 비자금이 되어 공소외 1 회사 회장이 해외에서 임의로 소비하거나 국내에 송금하여 각종비자금으로 사용된다는 사정을 알고 판시와 같이 비밀구좌를 개설하고 이를 외국회사 등에게 알려주어 그 구좌로 송금되어온 각종 수입금을 영수하여 위 구좌에 은밀하게 예치하고 본사의 지시에 따라 예치 된 외화자금을 다시 본사에 송금하는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인들은 암묵리에 이 사건 재산국외도피의 판시 해당 범행을 공동할 의사의 연락과 그 실행행위의 분담이 있었다고 할 것이라고 판단하였는바, 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수가 있고 피고인들이 공소외 1 회사 회장이던 망 공소외 2와 사전에 각자의 분담행위를 정하는 등 구체적인 모의를 한 것이라는 직접적인 확증이 없다고 하여 원심판결이 피고인들과 망 공소외 2와의 공모의 점을 인정한 것이 채증법칙을 위배한 것이라거나 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 그리고 외국환관리규정의 개정으로 인하여 소론과 같은 범위의 외화의 사용과 투자가 허용되었다고 하여도 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 이 사건범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다 고 보아야 할 것이다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다. 3. 외국환관리법위반의 점에 관한 피고인 1 변호인의 상고이유 제3점과 같은 피고인의 상고이유 제2점, 피고인 2 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 4 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없다. 그리고 이 사건의 외국환관리법위반사실을 인정함에 있어 반드시 각 그 사안별로 피고인들의 공동정범의 성립여부, 범행에 대한 연관성과 관여의 정도 등을 개별적, 구체적으로 인정하여야만 하는 것은 아닌 것이며 따라서 공모의 점과 실행행위의 분담방법에 관하여 원심이 인정한 바와 같이 전기간, 전항목, 전체금액에 대하여 포괄적으로 인정한 것이 잘못이라고 할 수는 없을 것이므로 이 점을 지적하는 피고인 1의 논지는 이유가 없다. 그리고 국내에 주사무소를 둔 내국법인은 외국환관리법상 거주자에 해당하나 그 해외지사는 비거주자에 해당하므로 위 해외지사가 다른 비거주자에 대한 채권발생의 당사자가 된다고 할지라도 원칙적으로는 거주자와 비거주자간의 채권에 해당하지 아니할 것임은 소론과 같다고 하겠으나 이 사건의 경우는 거주자인 내국법인( 공소외 1 회사 본사)이 직접 수금하여야 할 수입금 등을 비거주자인 그 해외지사(뉴욕지사)가 외국은행에 개설한 비밀구좌에 은닉(입금)하여 예금채권의 당사자가 된 것으로서, 이와 같은 행위는 전적으로 대한민국내에 주사무소를 둔 법인( 공소외 1 회사 본사)의 대리인, 사용인 또는 종업원이 외국에서 그 법인( 공소외 1 회사 본사)의 재산 또는 업무에 관하여 행한 행위라고 보여지는 것이므로 비록 위 예금채권발생이 형식적으로는 비거주자인 위 해외지사와 다른 비거주자인 외국은행과의 사이에 이루어진 것이라고 하더라도 외국환관리법 제3조 제1항에 의하여 위 해외지사의 행위는 곧 본사의 행위로 취급되는것이고 따라서 위와 같은 예금채권발생의 당사자가 되는 행위는 외국환관리법제23조 제2호에 저촉된다고 함이 당원의 견해(위 환송판결)이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 그 비밀구좌의 명의가 어떻게 되어 있는지는 이에 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 부분의 논지도 이유없다. 그리고 소론의 당원판례( 1982.11.23. 선고 81도1737 판결)는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 또한 공동정범에 있어서의 공모의 개념은 위에서 본 바와 같은 것이고 원심이 들고 있는 여러증거들 에 의하면 피고인들이 망 공소외 2와 이와 같은 의미에서의 공모를 한 사실을 인정할 수가 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심판결에 채증법칙위배, 이유불비, 외국환관리법과 공범에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다는 논지는 모두 이유가 없다. 4. 피고인 1의 상고이유 제3, 5점에 대하여, 망 공소외 2가 자살한 동기와 유서내용을 밝혀야만 이 사건 범죄의 성립여부를 판단할 수 있는 것은 아니며 공소외 1 회사의 해외영업활동상황이나 변칙지출하지 않으면 안되는 비용이 어떠한 것이고 망 공소외 2 일가가 부정유출하거나 도피한 재산의 실상은 어떻게 되어 있는지 등 소론의 사유들은 이 사건 범죄의 성립여부에 영향이 없는 것이라고 보아야 한다. 따라서 원심판결에 이 부분에 관한 심리미진이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다. 5. 피고인 1의 상고이유 제4점에 대하여, 몰수나 추징은 일종의 형으로서 직권으로 하는 것이므로 검사가 추징을 구하는 의견을 진술하여야 할 수 있는 것은 아니다. 그리고 특경법 제10조에 의하면, 같은법 제4조 제1항 내지 제3항의 경우 범인이 도피시키거나 도피시키고자 한 재산은 몰수하고 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있으므로 이 사건의 경우에도 재산도피죄가 성립하는 경우에는 위와 같은 재산은 필요적으로 몰수하거나 추징하여야 하는 것이며 반드시 그 금품을 가지고 있는 자의 행방을 확인하여 그로부터 몰수하여야 하거나 그 도피재산의 소유자에게만 추징하여야 하는 것은 아니다. 논지도 이유없다. 6. 피고인 3 변호인의 상고이유 제2점의 1, 2를 아울러 본다. 원심판결이 들고 있는 증거들을 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인 3에 대한 원심의 범죄일람표기재 35, 62항 사실을 인정한 조처를 수긍할 수가 있고 원심은 증 제24호증만 가지고 위 35항에 관한 사실인정을 한 것이 아니므로 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다고 보며 62항에 관련하여 같은 피고인의 원심변호인이 제출하였다는 사실확인서는 참고자료로서 제출한 것에 지나지 아니하고 피고인 3, 같은 피고인 4의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 경력증명서(공판기록 2,052면 첨부)에 의하면, 피고인 3이 본사 영업본부장으로 취임한 것은 1985.4.3.부터이고 같은 해 3.1.부터 3.21.까지 사이에는 뉴욕지사장 업무의 인수인계가 있었으며 이때에 비자금과 비밀구좌 애기가 나오고 이 사건 이자차액의 유출방법과 내용에 관한 사항도 포함되었다는 것이니 그렇다면 소론의 1985.3.월분 이자차액의 처리는 위 인수인계사항에 포함된 것이라고 볼 수 있을 것이므로 원심의 이 부분에 관한 사실인정이 소론과 같이 심리를 미진하고 채증법칙에 위배된 것이라고 보지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다. 7. 선박대금 이자차액에 관한 피고인 3 변호인의 상고이유 제3점과 피고인 4 변호인의 상고이유 제1의 가점에 대하여, 원심은 공소외 1 회사가 선박을 연불조건으로 도입하기로 계약을 체결함에 있어국제변동금리(리보 금리)에 의한 것외에 고정금리에 의한 나용선 계약을 체결한 목적이 소론과 같이 변동금리와의 차액에 해당하는 외화를 불법유출시킬 목적으로 한 것이라고 인정한 것이 아니고 피고인 1, 같은 2, 망 공소외 2 등이 변동금리로 할 경우 공소외 1 회사에 연불대금의 이자에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있는 것으로 판단하고 그 원천징수의무를 면하고 절세할 목적으로 판시와 같은 변동금리에 의한 것과 고정금리에 의한 것, 두가지 종류의 나용선 계약을 체결해 놓고 공소외 1 회사가 연불기간동안 고정금리에 의한 용선대금을 위 일본회사에 송금하면 일본회사는 그 당시의 변동금리와의 차액을 정산하여(차액이 남으면 이것을) 반환하도록 약정하였다고 인정한 것이고 일건기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되는 바로서 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 할 수는 없고 용선대금을 송금할 때에 이미 그때의 변동금리는 확정되어 있는 것이라고 하여도 위와 같은 사실인정에 방해가 된다고 할 수는 없다고 본다. 그리고 나아가 살펴보면 위와 같은 약정당시는 고금리시대였기 때문에 이자차액을 받게 되리라고 예상하고 한 일은 아니고 저금리시대가 올 것을 예상하지도 못하였으며 이자를 변동금리로 하게 되면 원금과 이자의 구분이 분명하게 드러나게 되어 이자소득세에 관한 원천징수의무를 부담하게 되리라고 판단하고 이를 면하려고 이와 같은 이중계약을 한 것이고 그리하여 그 이자율은 계약이전의 3년 내지 5년간의 평균 이자율을 참작하여서 정한 것이라는 것인바(피고인 1, 같은 2, 증인 박하영의 제1, 2심 법정에서의 진술, 증인 이영배의 제1심 법정에서의 진술) 사실관계가 그와 같은 경우에는 피고인들이 일본 금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금(실질적으로는 선박대금)을 송금한 것은 위와 같은 상호정산의 약정에 기하여 송금한 것이므로 위 일본 금융회사가 정산하여 반환하는 이자차액은 공소외 1 회사가 국내에 반입하여야 할 재산인 것이고 따라서 피고인들이 위 이자차액을 국내로 반입하지 아니하고 해외지사의 비밀구좌에 입금시켰다면 이로써 재산은닉에 의한 특경법 제4조 소정의 재산국외도피죄를 구성한다 할 것이며, 공소외 1 회사(본사)가 일본금융회사에게 고정금리에 의한 용선대금을 지급한 것이 위와 같은 경위로 된 것인 이상 그 행위가 설사 조세회피를 위한 탈법행위에 해당한다 하더라도 그 용선대금을 지급(송금)하는 단계에서 재산(이자차액)의 국외도피가 이루어진 것이라고 할 수 없다고 함이 당원의 견해이다(위 환송판결) 그러므로 원심이 피고인 3이나 피고인 4가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 판시 이자차액을 송금(반환)받아 비밀구좌에 예금시킴으로써 재산국외도피죄가 성립되는 것이라고 보아야 할 것이고 이것이 범죄후의 불가벌적 사후행위에 불과하다고 할 수는 없다고 한 판단은 정당하다고 할 것이다. 논지는 원심의 사실인정이 잘못 되었음을 전제로 하거나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 한 것으로서 이유없다. 8. 피고인 4 변호인의 상고이유 제1점의 나점에 대하여, 원심판결을 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 4의 공모사실을 인정한 원심의 사실인정도 수긍할 수가 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수가 없으며 같은 피고인이 사용하였다는 비밀구좌가 이미 개설해 놓은 구좌를 이용하여 한 것이라고 하여도 이 사건 범죄의 성립에 영향이 없다고 보며 그에게 은닉의 범의가 없다 할 수도 없다고 본다. 따라서 논지도 이유없다. 9. 피고인 4 변호인의 상고이유 제3점에 대하여, 일건 기록을 통하여 보면, 피고인 4가 그의 이 사건 범죄행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 다고 오인하고서 한 것이라고 인정할 사정은 엿보이지 아니하고 설사 이를 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었음이 인정되지는 아니한다. 그러므로 원심이 피고인 4의 원심 변호인이 그 변론요지서에서 주장한 소론의 법률의 착오에 관한 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여도 이는 판결에는 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 박우동 배만운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88도2211 (2099560)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

외국환관리법 제3조 제23조

형법 제1조 제48조

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제10조

[ 따름판례 ]

대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결
대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2858 판결
대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8663 판결
대법원 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결

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