광주지법 1988. 9. 23. 선고 88나564 제1민사부판결 : 확정

[손해배상(기)][하집1988(3.4),93] 【판시사항】 분묘를 훼손한 자에 대한 위자료청구의 가부(적극) 【판결요지】 분묘를 훼손하는 행위에 대하여는 그 특수한 성격에 비추어 다른 물건의 경우와는 달리 피해자에게 위자료청구가 인정되는 바, 이 경우 분묘주위의 통행로개설 및 통행의 방법, 그로 말미암은 현장변경의 양태와 정도, 분묘의 규모 및 현황, 관리상태 그밖에 여러 사정을 종합하여 분묘의 훼손여부와 정신적 고통유무를 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제750조 제1항 【참조판례】 대법원 1970.3.31. 선고 69다2016 판결(요민Ⅰ 민법 제751조(46) 1219면 카5945 집18①민289) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 광주지방법원 해남지원(87가단91 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 3,639,500원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 전남 해남군 (주소 생략) 임야 823평방미터는 원래 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 공유였는데 원고가 1987.1.31. 위 임야에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 마친 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 7(진술조서)의 기재와 원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언(다만 증인 소외 6의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외), 원심 및 당원의 각 현장검증결과와 원심의 감정인 소외 9의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 임야에는 1900년경부터 그 중앙부분에 지상에 원고의 4대조 비인 망 소외 10의 분묘가 설치되어 지금까지 존속되고 있고, 위 분묘로부터 약5미터 떨어진 곳인 별지도면 표시 (가) 부분의 가운데 부분을 따라 가로로 사람 하나가 통과할 수 있을 정도의 산길이 예전부터 있었는데, 피고는 1979. 경부터 위 임야에 인접한 피고소유의 임야에 초지를 조성하고 목축업을 경영하게 되면서 위 산길을 이용하여 오던중 1982.경 위 임야부근에 거주하는 4세대의 주민들과 공동으로 위 임야 중위 도면표시 (가) 부분에 위 산길을 확장하여 폭 3 내지 4미터의 통행로를, 또 단독으로 위 도면표시 (나) 부분에 폭 약 4미터의 초지진입로를 설치한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 원심증인 소외 6, 소외 11의 각 증언 일부는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다. 원고는 이 사건 청구의 청구원인으로서 다음과 같이 주장한다. 즉, 첫째로 위 임야에 대한 피고의 침해해위가 있었던 당시의 소유자인 위 소외 1 외 3인은 위 훼손된 부분을 원상으로 복구하는데 따르는 비용상당의 손해를 입었는 바, 원고는 1987.10.22. 위 소외인들로부터 이에 대한 손해배상청구권을 양수하였으므로 이에 기하여 피고에게 위 복구비인 돈 1,639,500원 상당의 손해배상을 청구하고, 둘째로 피고는 원고가 관리하는 위 묘역내에 아무 권한없이 통행로를 설치하여 차량을 통행시키고 젖소를 끌고 다님으로써 원고에게 정신적 고통을 주었으므로 원고는 피고에게 이에 대한 위자료 돈 2,000,000원을 청구한다는 것이다. 먼저, 원고의 복구비상당의 손해배상청구에 관하여 살피건대, 원심증인 소외 5, 소외 6, 당심증인 소외 12의 각 증언(다만 증인 소외 6의 증언 중 앞에서 배척한 부분은 제외)과 당원의 현장검증결과를 종합하면, 피고는 위 통행로를 개설한 후 위 통행로 중 위 도면표시 (나) 부분의 초지진입로에 대하여는 1985.9. 경부터 같은 해 10. 경까지 인부를 동원하여 떼를 입히는 방법으로 이를 원상으로 복구하였고, 위 도면표시 (가) 부분의 통행로에 대하여는 1987.8. 중순경 소외 12 등 마을주민과 함께 큰 자갈을 치우고 떼를 입히는 방법으로 이를 원상에 가깝게 복구하였으며 그후 당원의 현장검증일인 1988.9.5. 현재 위 통행로는 종전의 산길부분만을 남기고 모두 풀이 무성하게 자라있어 통행로확장상태를 거의 알아보기 힘들 정도로 자연력으로 복구되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 소외 7의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 원고가 이 사건에서 복구비 상당의 재산상 손해를 청구하는 한 이는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 할 것이다. 다음, 원고의 위자료청구에 관하여 살피건대, 원고는 1987.1.31. 위 임야에 대한 소유권을 취득하기 전까지는 단순히 타인소유의 임야상에 설치된 선조의 분묘를 돌보고 있는 것에 불과하고 피고의 통행로확장이전에도 이미 위 분묘로부터 약 5미터 떨어진 곳에 산길이 나 있었던 점에 관하여는 앞에서 인정한 사실에서 보는 바와 같고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 3(각 제적등본), 같은 호증의 2(호적등본)의 각 기재와 앞에 나온 증인 소외 5, 소외 6, 소외 12, 소외 8의 각 증언, 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 분묘에 안치된 선조의 현존하는 여러 후손중의 1인으로서 종손이 아닌 사실, 원고가 위 임야에 대한 소유권을 취득한 이후에는 위 통행로에 대한 원상복구가 거의 이루어져 있었을뿐더러 피고는 그때부터 원고의 제지로 말미암아 종전의 산길을 통행하는 이상의 사용을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없는 바,[분묘를 훼손하는 경우에는 그 특수한 성격에 비추어 다른 물건의 경우와는 달리 위자료청구가 인정된다 하여도 위에서 보는 바와 같은 피고의 통행로개설 및 통행의 방법, 그로 말미암은 현상변경의 양태와 정도, 당원의 현장검증결과에 나타난 위 분묘의 규모 및 현황, 관리상태 그밖에 이 사건 변론에 나타난 여러사정을 종합하여 볼 때 위와 같은 피고의 행위만으로는 위 분묘를 훼손하여 원고에게 정신적 고통을 입혔다고 인정할 수는 없다]할 것이니, 원고의 위 위자료청구 역시 이유없다 할 것이다. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 부당하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재식(재판장) 이홍철 김인욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88나564 (1996304)

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대법원 1970.3.31. 선고 69다2016 판결(요민Ⅰ 민법 제751조(46) 1219면 카5945 집18①민289)

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