광주지법 1988. 9. 16. 선고 88나1772 제1민사부판결 : 상고

[토지소유권이전등기][하집1988(3.4),87] 【판시사항】 점유로 인한 취득시효기간이 완성된 후 점유를 상실하고 상당기간이 지난 뒤의 취득시효주장의 가부(소극) 【판결요지】 부동산을 소유의 의사로써 평온.공연하게 20년 이상 점유한 자가 그 점유당시에 취득시효를 주장함이 없이 점유를 상실한 이상 취득시효의 법리에 비추어 그 후에 부동산을 점유하여 그 권리를 행사하고 있는 등기부상의 소유자에게 시효취득을 주장할 수 없다(가사 시효취득이 인정된다 하여도 시효이익을 묵시적으로 포기하였다고 봄이 상당하다). 【참조조문】 민법 제245조 제1항 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1 외 2인 【피고, 항소인】 청주한씨 충성공파 용강문중 【원심판결】 제1심 광주지방법원(85가단742, 2984(병합) 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주위적 청구 : 피고는 원고 1에 대하여 별지목록 기재 제1, 2 부동산에 관하여 1974.11.1. 시효취득을 원인으로 한, 원고 2에 대하여 별지목록 기재 제3, 4, 5부동산에 관하여 1963.11.1. 시효취득을 원인으로 한, 원고 3에 대하여 별지목록 기재 제6, 7부동산에 관하여 1969.11.1. 시효취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결. 예비적 청구 : 피고는 원고 1에 대하여 별지목록 기재 제1부동산에 관하여 1974.11.1. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고 1에게 금 64,800원, 원고 2에게 금 1,539,000원, 원고 3에게 금 2,461,500원 및 각 이에 대한 이건 예비적청구취지변경신청서송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 금원지급부분에 대한 가집행의 선고. 【항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 7(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 7(각 토지대장등본), 갑 제8호증의 3 내지 13, 갑 제14호증의 2 내지 6(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 1(일명, ○○), 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원심 및 당심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 전남 나주군 (주소 1 생략) 임야 9,545평은 원래 소외 6의 소유였는데 위 소외 6이 1908. 위 임야 중 1,537평을 소외 7에게 매도하고 위 소외 7은 1918. 이를 다시 소외 8에게 매도하여 위 소외 8이 위 1,537평 중 1,230평을 밭으로 개간하여 경작하여 오던중 1943.10. 말경 원고 2의 어머니인 소외 9에게 위 1,230평중 밭둑을 자연경계로 하여 구분되어 있던 500평 부분을, 1949.10. 말경 원고 3의 조부인 망 소외 10에게 위 1,230평중 위와 같은 방법으로 구분되어 있던 400평 부분을, 1954.10. 말경 원고 1의 아버지인 소외 11에게 위 1,230평 중 위와 같은 방법으로 구분되어 있던 나머지 330평 부분을 각 매도하였고 위 소외인들은 그때부터 위 각 매수부분을 소유의사로써 평온, 공연히 점유 경작하여 왔으며 위 소외인들이 사망한 후에는 그 상속인인 원고들이 위 소외인들의 점유를 승계하여 이를 점유, 경작해 온 사실, 위 (주소 1 생략) 임야 9,545평은 1960.12.15.에 이르러 위 1,230평 부분이 토지대장상 위 (주소 2 생략) 전 1,230평으로 분할되고 지목도 전으로 변경되었으며 다시 1977. 경에는 경지정리작업이 시행되어 논으로 개답됨과 동시에 1981.12.30. 환지되었는데 위 330평 부분 중 1979.3.26. 토지대장상 (주소 3 생략) 전 108평방미터로 이미 분할되고 남은 부분이 별지목록 기재 제2부동산으로, 위 500평부분은 별지목록 기재 제3, 4, 5 부동산으로, 위 400평 부분은 별지목록 기재 제6, 7부동산으로 각 환지된 사실, 그런데 피고문중은 위 환지과정에서 위 임야 9,545평 전부가 토지대장상 피고종중 재산임이 부기된 채 피고문중원들이었던 망 소외 12, 소외 13, 소외 14 등 3인 명의로 등재되어 있음을 알고 별지목록 기재 부동산들에 대하여 그 소유권을 주장하고 나서서 1985.1.30.에는 위 부동산들에 관하여 위 소외 12 등 3인의 상속인들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가 같은 날 피고문중앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 1985.6.1.에는 별지목록 기재 제2 내지 7 부동산에 관하여 소외 15(1심 공동피고) 앞으로 1985.1.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없다. 원고들은 이 사건 주위적청구원인으로, 위와 같이 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 위 각 토지부분들을 위 소외 8로부터 각 매수하여 소유의사로써 평온, 공연히 점유 경작하여 온 이래 원고들이 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 이를 각 20년 이상 점유하여 왔으므로 위 각 토지들이 각 분할 및 환지된 별지목록 기재 부동산들을 원고별로 각 시효취득하였는데 위 소외 15가 피고문중으로부터 위 부동산들을 매수한 사실이 없으면서 이를 매수한 것처럼 통정하여 허위표시로 위 부동산들에 관하여 위와 같은 위 소외 15 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였고 그렇지않다 하더라도 위 시효완성으로 인하여 원고들에 대하여 위 부동산들에 관하여 소유권이전등기의무가 있는 피고문중이 그 임무에 위배하여 이를 타에 처분하는 배임행위에 위 소외 15가 적극 가담하여 위 소유권이전등기를 경료하였으므로 위 매매는 무효이어서 위 각 등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 따라서 피고는 별지목록 기재 제1부동산은 물론 별지목록 기재 제2 내지 7부동산에 관하여도 원고들에게 각 그 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 주장하고, 예비적청구원인으로 위 소외 15 명의의 위 각 등기가 유효하다면 그에 관한 한 피고의 원고들에 대한 위 부동산들을 처분당시의 시가로 환산한 청구취지기재의 각 금원을 원고들에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 소외 8로부터 위 각 토지부분들을 각 매수하여 소유의 의사로써 평온,공연히 점유 경작하여 왔으며 위 각 소외인들이 사망한 후에는 그 상속인인 원고들이 위 각 소외인들의 점유를 승계하여 소유의 의사로써 평온, 공연히 20년 이상 점유 경작하여온 사실 및 위 각 토지부분들이 별지목록 기재 부동산들로 각 분할 및 환지된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 각 증거에 의하면 원고들의 선대인 위 각 소외인들이 위 소외 8로부터 매수한 위 각 토지부분들이 위 환지당시까지 토지대장상 피고문중 재산임이 부기된 채 피고문중원들이었던 망 소외 12 등 3인의 소유로 등재되어 있어 환지시행처에서는 피고문중에게 환지통고를 하였고 이에 피고문중이 원고들에 대하여 각 그 소유권을 주장하고 나서자 원고들은 1982.3.경 위 환지된 토지 등을 피고문중에게 각 인도한 사실 및 그후 원고들은 이 사건 소제기 무렵까지 약 3년간 피고문중의 위 부동산들에 대한 소유권행사에 대하여 별다른 이의를 제기한 일이 없었던 사실을 인정할 수 있는 바(원고들은 피고에 의하여 각 그 점유를 침탈당하였다고 주장하나 원고의 전거증에 의하더라도 피고문중이 그 소유임을 강력히 주장하여 인도를 구한 이외에 특히 이를 침탈하였다고 인정할 만한 증거가 없을뿐더러 가사 그렇지 않다 하더라도 그로부터 1년안에 점유회복의 소를 제기하여 점유를 회복하는 등의 조치를 취하였다고 볼 자료가 없어 그 이후에도 점유의 계속을 주장하기는 어렵다 할 것이다), 위 인정사실에 의하면, 원고들이 위 부동산들을 과거에 소유의 의사로써 평온, 공연히 20년 이상 점유한 바 있었다 하더라도 점유당시에 그 취득시효를 주장함이 없이 이미 점유를 상실하여버린 이상 계속된 사실상태(점유)를 존중하여 인정된 취득시효의 법리에 비추어 그 이후에야 비로소 위 부동산들을 점유하여 그 권리를 행사하고 있는 공부상의 소유자인 피고에게 이를 새삼 주장할 수는 없다고 하여야 할 것이다(가사 이와같은 경우에도 시효취득이 인정된다 하여도 이미 위에서 본 바와 같이 원고가 그 점유를 상실한 후 이 사건 소제기 무렵까지 약 3년간에 걸쳐 점유회복의 소를 제기하는 등 아무런 조치도 취한 바 없다면 이 경우에는 피고가 주장하는 바와 같이 원고들이 시효이익을 묵시적으로 포기하였다고 봄이 상당하다 할 것이다.) 따라서, 원고들이 별지목록 기재 부동산들을 시효취득하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구는 나머지 점을 더 살필 필요도 없이 모두 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤재식(재판장) 이홍철 김인욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 88나1772 (1996303)

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