+ - 북마크 저장 [가사] 1심사건

서울가법 1987. 7. 28. 자 87드3881 제3부심판 : 확정

[사실상장남자확인청구사건][하집1987(3),664] 【판시사항】 사실상장남자임의확인을구하는심판청구의 적부 【판결요지】 가. 호적상 5남으로 등재되어 있는 자가 그 자로 하여금 2대독자로서 보충역에 편입되는 처분을 받게 할 목적으로 자신이 망 부모의 사실상 장남임의 확인을 구하는 것은 그와 망인들 사이의 어떠한 구체적인 권리 또는 법률관계의 확인을 구하는 것이 아니어서 청구의 이익을 결한 것이다. 나. 피청구인이 사망한 경우 검사를 대상으로 한 심판청구는 법률상 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 또 사실상 장남자 확인심판청구는 친생자관계존부확인청구와 달라 검사를 대상으로 청구할 수 있다는 민법 제865 제2항의 규정을 유추적용할 수도 없다. 【참조조문】 민법 제865조 제2항, 민사소송법 제228조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서울지방검찰청검사 【주 문】 청구인의 청구를 각하한다. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다. 【청구취지】 청구인은 망 청구외 1과 망 청구외 2 사이에서 출생한 장남자임을 확인한다. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판 【이 유】 청구인이 주장하기를, 청구인은 미수복 지구인 함남 신흥군 (상세주소 생략)에서 아버지인 망 청구외 1과 어머니인 망 청구외 2 사이의 장남으로 출생하여 그곳에서 거주하다가 6,25사변 당시 월남하여 전북 옥구군 (상세주소 생략)에 정착한 다음 그곳을 본적지로 정하여 취적신고를 하였는데 위 취적신고를 바탕으로 작성된 호적부에 청구인이 위 망인들 사이의 5남인 것처럼 등재되어 있어 청구인의 장남인 청구외 3이 실제로는 위 망 청구외 1의 장손인 2대 독자로서 징병검사에서 실역을 면하는 처분을 받을 수 있음에도 불구하고 위와 같이 잘못된 호적기재로 말미암아 그와 같은 처분을 받지 못하게 될 우려가 있으므로 위와 같이 잘못된 호적기재를 바로잡기 위하여 이 사건 심판청구에 이르렀다는 것이다. 그러므로 살피건대, 확인청구는 권리 또는 법률관계의 존부를 즉시 확정함에 있어 구체적인 법률상의 이익이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라 할 것인 바, 청구인의 주장대로 청구인이 위 망 청구외 1과 청구외 2 사이에서 출생한 장남자라 하더라도 그러한 사실만으로 청구인과 위 망인들 사이에 당연히 어떠한 구체적인 권리관계가 존재하는 것이 아니므로 그것을 원인으로 발생하는 구체적인 권리관계의 확인을 구하는 것은 별론으로 하고 그 원인이 된 신분관계의 존부자체의 확인을 구하는 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 것이라 할 것이고, 가사 청구인의 주장대로 그와 같은 신분관계의 존재가 확인됨으로 인하여 청구인의 장남인 청구외 3이 징병검사에서 유리한 처분을 받는 결과를 가져온다 하더라도 그 이익이 귀속되는 주체는 청구인이 아니라 청구인의 장남임이 분명하므로 결국 청구인의 이 사건 심판청구는 청구의 이익을 결여한 부적법한 청구라 할 것이다. 그리고 청구인은 검사를 상대로 이 사건 심판청구를 제기하고 있으나 원래 검사를 상대로 한 심판청구는 이례에 속하는 것으로서 법률상 그와 같은 청구를 허용한다는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이라고 보아야 할 것이므로 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 이 사건에 있어서 청구인은 검사를 상대로 이 사건과 같은 신분관계의 확인을 구할 수 없다 할 것이고, 또 청구인의 이 사건 청구는 청구인과 위 망인들 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 것이 아니라 그와 같은 신분관계가 존재함을 전제로 그 자녀들간의 출생순서의 확인을 구하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로 친생자관계의 존재확인청구와도 구별된다고 할 것이어서 피청구인이 될 자가 사망한 경우에 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 하여 친생자관계존부확인을 청구할 수 있다는 민법 제865조 제2항의 규정은 이 사건에 있어서 유추적용될 수 없다 할 것이다. 그렇다면 청구인의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다. 심판관 강봉수(심판장) 정현수 이정근

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87드3881 (1993263)

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