대법원 1987. 10. 13. 선고 87도538 판결

[문화재보호법위반][집35(3)형,693;공1987.12.1.(813),1741] 【판시사항】 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효의 완성과 문화재보호법 제82조 제3항, 제4항의 위반죄의 성부 【판결요지】 문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 문화재보호법 제82조 제3항, 제4항 위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없으며, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되어서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 문화재의 양도예비나 양도알선예비당시 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다. 【참조조문】 문화재보호법 제82조, 형법 제362조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 오세도, 김태천 【원심판결】 대구지방법원 1987.1.26. 선고 86노785 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 허가없이 발굴된 이 사건 문화재에 대하여 그 정을 알면서도 양도할 목적으로 예비하거나 양도되도록 알선할 목적으로 예비하였다는 제1심판시 범죄사실은 제1심판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들을 문화재보호법 제87조 제2항, 제82조 제3항, 제4항을 적용 처벌한 제1심판결을 유지하였다. 그러나 문화재보호법 제82조 제3항, 제4항의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반, 또는 보관한자나 위 행위를 알선한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으므로 피고인들을 위 법조의 위반죄로 처벌하기 위하여는 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라 가사 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 가정하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 양도예비나 양도알선예비당시 이 사건 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 문화재가 언제 누구에 의하여 허가없이 발굴된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정하거나 위 법조에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 하지 아니 할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87도538 (2088575)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

문화재보호법 제82조 제87조

형법 제362조

[ 따름판례 ]

대전고법 2009. 6. 3. 선고 2009노63 판결
전원재판부 2003헌마377, 2007. 7. 26.

[ 법관/대법관 태그]

황선당 이병후 김달식