대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결

[사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,배임,사기][집35(2)형,645;공1987.10.1.(809),1485] 【판시사항】 근저당권설정자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소한 경우 배임죄의 성부 【판결요지】 근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로 근저당권설정자가 등기관계서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 【참조조문】 형법 제355조 제2항, 제228조, 제231조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원1986.11.28. 선고 86노957 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유에 대하여, 1. 근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니다. 이 사건에서 피고인 1이 등기관계서류를 위조하여 채홍인 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 위에서 본 이치대로 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결 판시는 정당하다. 소론은 등기의무의 성질에 관하여 독자적인 견해를 주장하는 것으로써 채용할 수 없다. 2. 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여, 그 범죄를 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87도201 (2098471)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제228조 제231조 제355조

[ 따름판례 ]

대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결
대법원 2007. 8. 24. 선고 2007도3408 판결

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