대구고법 1986. 11. 12. 선고 86노479 제1형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건][하집1986(4),354] 【판시사항】 의약품의 무허가제조행위와 그 판매행위와의 관계 【판결요지】 부정의약품을 제조하여 이를 판매하는 행위는 부정의약품제조행위의 불가벌적 사후행위라 할 것이므로 이를 별개로 보아 실체적경합범으로 처단할 것이 아니다. 【참조조문】 형법 제37조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 【전 문】【피 고 인】 피고인 2 외 1인 【항 소 인】 검사( 피고인 1에 대하여) 및 피고인들 【원심판결】 제1심 마산지방법원(85고합362 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 각 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 300,000원을 1일로 환산한 기간(단수는1일로 환산한다) 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을 위 노역장 유치기간에, 피고인 2에 대하여는 115일을 위 징역형에 각 산업한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 징역형의 각 집행을 각 유예한다. 피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 압수된 공 캡슐 샘플 1장(증 제7호)을 피고인 1로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인들은 이 사건 약품을 제조한 것이 아니고, 그들의 거래처인 약국의 약사들의 처방에 따라 그것도 원판시 가격보다 훨씬 적은 가격의 약품을 조제하거나 소분한 사실만 있을 뿐이고, 또 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전사로서 피고인 1의 위와 같은 행위에 방조하였음에 불과한 것인데, 피고인들이 공동으로 허가없이 약품을 제조한 것이라 하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄로 다스린 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법률적용의 위법이 있고, 둘째로, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 현재의 가정환경 및 이 사건 범행으로 별다른 이득을 얻지 못한 점 그리고 그 가담정도 등에 비추어 보면, 피고인 1에게 징역 3년과 벌금 35,000,000원에 5년간 징역형의 집행유예를, 피고인 2에게 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에 4년간 징역형의 집행유예를, 각 선고한 원심의 양형은 모두 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유이 요지는, 이 사건 범행은 부정의약품을 대량으로 제조한 것으로, 그로 인한 피해가 막대한 점 등에 비추어 피고인 1에 대한 원심의 양형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 당심에서의 피고인들의 진술 및 당심증인 공소외 1의 진술등에 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 무허가 의약품 제조의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으나 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운저자로서 이 사건 약품을 운반해 주고 그의 지시에 따라 약품의 캡슐 충전작업을 다소 도와준 사실이 있을 뿐, 그가 정규적으로 받는 봉급이외에 위와 같은 약품제조에 따른 별다른 이득을 취하는등 상피고인과 동등한 입장에서 이 사건 범행에 가담한 것이라고 볼만한 아무런 사정이 없으니, 위 피고인을 피고인 1과의 공동정범으로 인정 처단한 원심은 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인한 위법을 범하고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 직권으로 살피건대, 이 사건 원판시 제2의 판매행위는 제1범죄사실인 부정의약품 제조행위의 불가벌적 사후행위라 할 것인데도, 원심은 이를 별개의 범죄로 보아 실체적으로 경합범으로 처단하고 있는 바, 원심판결은 이 점에서도 판결에 영향을 미친 법리오해 내지 법률적용의 위법이 있다 할 것이므로, 양형부당에 관한 항소이유는 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 의약품 중개상이고, 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전사로서, 1. 피고인 1은 당국의 허가없이 1983.12.23.경 진주시 (동명 생략) 소재 그의 집에서 서울에 있는 공소외 2 주식회사로부터 구입한 콧물감기 치료제인 리소짐과 푸로판놀아민 원료를 충전기로 캡슐에 혼합 충전하는 방법으로 콧물감기약 4,000캡슐을 제조한 것을 비롯하여 그때부터 1985.5.경까지 사이에 수회에 걸쳐 같은 방법으로 위 회사로부터 구입한 설피린외 25종의 의약품 원료를 사용하여 위장약, 간장약등 약 15종의 의약품 597,100캡슐 소매시가 합계 금 34,099,700원을 제조하여 별지기재와 같이 각 판매하고, 2. 피고인 2는 피고인 1에게 고용된 운전수로서 그의 지시에 따라 위 일시 장소에서 의약품 등을 운반하거나 그 충전작업을 보조함으로써 피고인 1의 위 범행을 방조한 것이다. 【증거의 요지】 당심법정에서의 피고인들의 각 진술과 당심증인 공소외 1의 진술을 보태는 것이외에 원심판결 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법령의 적용 피고인 1의 판시 소위들은 포괄하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제1호에, 피고인 2의 판시 소위들은 포괄하여 같은법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제32조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 위 법률 제3조 제2항에 의하여 벌금형을 각 병과하기로 하며, 피고인 2는 종범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호 제6호에 의하여 벌률상 감경을 하고, 피고인들은 거래약국의 부탁으로 이 사건 범행에 나아갔다가 발각되기 이전에 자진하여 약품제조 시설을 철거하고, 그들이 제조한 약품은 인체에 해가 없는 것이고, 피고인들에게는 아무런 전비가 없는 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경한 형기와 금액범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 35,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월과 벌금 20,000,000원에 각 처하고, 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 피고인 1에게는 금 300,000원을, 피고인 2에게는 금 200,000원을 1일로 환산한 기간( 피고인 1에 대하여 단수는 1일로 환산) 피고인들을 노역장에 각 유치하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 100일을 위 노역장 유치기간에 피고인 2에 대하여는 115일을 위 징역형에 각 산입하되, 피고인들에게는 위에서 본 바와 같은 정상이 있어 같은법 제62조 제1항에 의하여 피고인 1에게는 4년간, 피고인 2에게는 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 특히 피고인 2는 그 개전의 정이 현저하므로 같은법 제59조에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예하며, 압수된 공 캡슐 샘플 1장(증 제7호)은 피고인 1이 판시범행에 제공한 물건으로서 위 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86노479 (1994114)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

보건범죄단속에관한특별조치법 제3조

형사소송법 제364조 제369조