서울고법 1986. 6. 24. 선고 86노1114 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도,절도)피고사건][하집1986(2),417] 【판시사항】 상습절도와 상습강도죄를 범한 경우의 죄수 【판결요지】 상습성이 있는 절도와 상습성이 있는 강도죄를 범한 경우 상습절도죄와 상습강도죄의 경합범이 된다. 【참조조문】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(85고합1294 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년 및 벌금 100,000원에 각 처한다. 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 125일씩을 위 각 징역형에 산입한다. 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 사진부분을 폐기하여 이를 피해자 공소외인에게 환부한다. 피고인 2에 대하여는 위 벌금 상당금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점은 원심판결 판시 1다 (2) 및 (3)의 각 특수강도의 점에 대하여 같은 피고인은 일체 그러한 범행을 저지르지 아니하였음에도 원심은 피고인이 그러한 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 그 제2점 및 피고인들과 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 2의 사실오인 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 위 피고인의 1. (다) (2) 및 (3)의 각 특수강도의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있어 이점 주장은 이유없다. 다음 피고인들 및 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 1의 원심판결 판시 1,3의 각 소위와 피고인 2의 같은판시 1,5의 각 소위가 각 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에 해당한다고 보아서 강도의 상습범으로 의율하고 있는바, 피고인들의 위 각 소위중 피고인들의 1. 라의 (1) 내지 (6)과 피고인 2의 5. 나의 (1) 내지 (5)의 각 소위는 특수절도행위이어서 모두 포괄하여 상습절도죄에 해당함이 분명하므로 이 죄까지 포괄하여 상습강도로 의율한 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠다. 따라서 검사, 피고인들 및 그들의 변호인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지난중 상습성의 판단에 관한 부분을 판시 상습성의 점은 피고인들에게 위에서 인정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에 해당한다고 보아서 강도와 상습범으로 의율하고 있는 바, 피고인들의 위 각 소위중 피고인들의 1. 라의 (1) 내지 (6)과 피고인 2의 5. 나의 (1) 내지 (5)의 각 소위는 특수절도행위이어서 모두 포괄하여 상습절도죄에 해당함이 분명하므로 이 죄까지 포괄하여 상습강도로 의율한 원심은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 하겠다. 따라서 검사, 피고인들 및 그들의 변호인들의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지난중 상습성의 판단에 관한 부분을 판시 상습성의 점은 피고인들에게 위에서 인정한 바와 같이 절도 및 특수절도죄 등으로 처벌받은 전력이 있을뿐 아니라 단시간내에 판시 강도 및 절도의 범행을 여러차례 반복한 점과 이 사건 범행의 수단, 방법 및 동기, 이 사건 범행을 전후한 정황등 여러사정을 종합하여 보면, 피고인들의 강도 및 절도의 각 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다로 바꾸는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법률의 적용】 피고인들의 각 판시소위중 피고인들의 판시 1. 가, 나, 다, 3 및 5. 가의 특수강도미수 및 특수강도의 각 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 약칭한다) 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제342조에, 피고인들의 판시 1. 라 및 5. 나의 특수절도의 각 점은 포괄하여 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에, 피고인들의 판시 2의 공기호부정사용의 점은 각 형법 제238조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 4의 강도상해의 점은 같은법 제337조, 제30조에, 피고인 2의 판시 6. 가의 공문서변조의 점은 같은법 제225조에, 피고인 2의 판시 6의 나. 소위중 가계수표위조의 점은 부정수표단속법 제5조에, 위조수표행사의 점은 형법 제217조, 제214조 제1항에, 사기의 점은 같은법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 특가법위반죄와 강도상해죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을, 위 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 1은 이 사건 범죄후 수사책임이 있는 관서에 자수하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하고, 피고인들의 위 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 가장 중한 판시 상습강도의 특가법위반죄의 정한 형에 각 경합범가중을 하되, 피고인 2에 대하여는 형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 위 특가법위반죄의 징역형과 부정수표단속법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하며, 피고인들은 모두 아직 나이가 젊고 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 각 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2를 징역 5년 및 벌금 100,000원에 각 처하고 피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일씩을 위 징역형에 각 산입하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제3호)의 사진부분은 피고인 2의 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 같은법 제48조 제1항 제2호, 제3항에 의하여 이를 폐기하고, 위 주민등록증 1매는 피고인 2가 판시 5의 나 (5)의 범행에 의하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외인에게 환부하며, 피고인 2에 대하여는 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86노1114 (1995264)

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[ 참조조문 ]

부정수표단속법 제5조 제6조

형사소송법 제333조 제334조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조