대법원 1984. 7. 10. 선고 84도1161 판결

[초령위반][집32(3)형,801;공1984.9.15.(736)1459] 【판시사항】 군형법 제40조의 초령위반죄 중 “초병이 수면 또는 주취하는 행위”의 구성요건 【판결요지】 군형법 제40조 초령위반죄 중 초병이 수면 또는 주취한 경우에는 초병이 안면 또는 주취하는 행위 자체로 구성요건에 해당하는 것이지 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 군형법 제35조, 제40조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박갑남 【원심판결】 육군고등법회의 1984.3.29. 선고 84고군형항제58 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 15일을 그 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심이 유지한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 원심조처를 수긍하기에 족하다 할 것인바 살펴보건대, 군형법 제40조 초령위반죄는 두 가지 행위가 있다 하겠으니 그 첫째는, 소정의 규칙에 의하지 않고 초병을 교체시키는 행위이고 둘째는, 초병이 수면 또는 주취하는 행위라 할 것이다. 그리고 후자의 경우에는 초병이 수면 또는 주취하는 행위 자체가 구성요건에 해당한다고 풀이되므로 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 한다는 논지는 채택할 수 없으며, 양형부당의 주장은 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하여 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84도1161 (2084087)

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