대구고법 1985. 1. 17. 선고 84나1105 제3민사부판결 : 확정

[부당이득금청구사건][하집1985(1),32] 【판시사항】 수급인이 공사도중 행방불명된 경우 그 간의 공사로 도급인이 얻은 이득을 그로 인하여 손해를 입은 하수급인에게 반환해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 도급인과 수급인 사이에 수급인이 자기계산으로 쇼핑센터 내부점포의 실내장식등 시설을 한 다음 그 점포분양시에 점포주들로부터 분양금에 가산금을 징수할 수 있도록 하는 특약을 하고 수급인이 하도급계약을 체결하여, 하수급인이 위 공사에 착수하여 진행하고 있는데 수급인이 하수급인으로부터 공사보증금을 받아서는 행방을 감추어 버림으로써 하수급인이 부득이 위 공사를 중지하고 도급인은 위 공사를 다른 사람에게 마무리 짓게하여서 위 점포들을 분양한 경우, 하수급인이 공사비를 출연하고 용역을 제공한 것은 수급인과의 하도급계약에 기인한 것으로 하수급인은 그 출연의 대가로 공사비지급청구권을 얻고 있으니 형식적으로는 하수급인이 위 공사로 인하여 어떤 손해를 입었다고는 말할 수 없는 것이지만, 위 수급인이 도주하여 하수급인은 그 공사금채권을 전혀 추심할 수 없게 됨으로써 그 채권이 무가치하게 되어 그 만큼의 손해를 입은 반면 도급인은 수급인과의 분양 및 임대용역계약이 끝까지 이행되었더라면 당연히 수급인이 차지하게 될 교환가치의 증가부분의 이익을 위 계약이 중도에 해제됨으로써 자신이 차지하게 되는 이득을 얻게 되었고 이는 도급인에 있어서 법률상 아무 원인없이 취득한 이득인 반면에 하수급인의 위 손해와 상당인과관계가 있다고 아니할 수 없으므로 도급인이 그 이득상당을 하수급인에게 반환함이 신의형평의 원칙에서 보아 타당하다. 【참조조문】 민법 제741조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심】 부산지방법원(83가합2960 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결 주문 제1항 기재 금원중 원심에서 가집행이 허용된 금원을 넘는 부분에 대하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 30,473,160원 및 이에 대한 1982. 12. 30.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 갑 제5호증의 1, 2(선전책자 표지 및 내용) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(약정서)의 각 기재, 위 증인 및 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 일부증언 및 원심에서의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 부산 서구 괴정 3동 (지번 생략)에 있는 (상호 생략)쇼핑센타라는 지하 1층, 지하 4층의 상가건물을 소유하는 피고는 1982. 10. 22. 소외 4 주식회사의 대표이사임을 사칭하는 소외 5와의 사이에 위 소외회사가 피고를 대신하여 위 상가건물을 수요자에게 분양 또는 임대하는 용역을 용역비 금 65,000,000원에 맡기로 하는 용역도급계약을 체결함과 동시에 위 쇼핑센타 내부에 있는 여러점포 내부의 통일성을 유지하기 위하여 위 용역수급인은 자기 계산으로 실내장식등 시설을 한 다음 그 점포분양시에 점포주들로부터 점포 1층과 2층은 평당 약 금 300,000원씩, 지하스텐드빠는 평당 약 금 600,000원씩을 분양금에 가산하여 징수할 수 있도록 하는 특약을 한 사실, 위 소외 5는 위 특약에 따라 1982. 12. 14. 원고와 사이에 위 건물의 지하 1층, 약 250평, 지상 1층 약 50평, 지상 2층 약 280평의 실내장식등 공사를 지상 1, 2층은 평당 약 금 170,000원, 지하층은 평당 약 금 400,000원의 비율로 하여 총 공사비 약 금 156,100,000원으로 하도급계약을 체결한 사실, 이에 원고는 위 공사에 착수하여 1983. 3. 말까지 공사를 진행하고 있는데, 위 소외 5와 소외 4 주식회사의 임직원이라는 사람들은 원고로부터 공사보증금 명목으로 금 7,500,000원을 받아서는 행방을 감추어 버림으로써 원고는 부득이 위 공사를 중지한 사실, 그후 피고는 위 공사를 다른 사람에게 마무리 짓게 하여서 위 점포들을 분양한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다. 원고는 먼저 피고가 소외 5와 사이에 위 분양용역 계약을 체결할 때 마땅히 그가 내세우는 소외 4 주식회사의 공사능력이나 그가 적법한 대표자인지도 조사하여 건실한 업체인지를 알아보고 공사이행보증 방법을 확보하는 등의 수급인으로부터 다시 하도급 받은 선의의 원고에게 피해를 주지않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도, 아무런 조사나 담보없이 위 소외 5와 사이에 위 분양용역계약을 체결하였을 뿐만 아니라, 원고가 하도급공사를 시공하는 것을 알면서도 이를 제지하기는 커녕 오히려 공사를 독려함으로써 위 소외 5나 소외 4 주식회사 보다는 피고의 재력만을 믿고 이 사건 공사를 시공한 원고에게 손해를 입히고 나아가 위 소외 5가 도피하는 것을 도와주기까지 하였으므로 피고는 고의로 원고를 기망하였거나, 적어도 과실로 원고에게 손해를 입혔다고 할 것이므로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 소외 5를 고의로 도피시켜 원고에게 손해를 입혔다는 점에 관하여는 믿지않는 위 증인 소외 2의 일부증언 외는 이를 인정할 아무런 증거 없고 또 점포분양 및 임대용역계약을 체결하는 건물소유자에게 그 공사수급인으로부터 다시 공사를 하도급받을 자가 있음을 예상하고 공사수급인의 사정으로 인하여 그들에게 행여나 끼칠 손해를 받지하기 위하여 공사수급인의 재정상태를 조사하고 손해담보 대책을 강구하여야 할 주의의무가 도급인인 피고에게 있다고 보기 어려우니 이러한 주의의무가 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 하겠다. 원고는, 위 주장이 이유없다 해도 소외 5 등이 도주한 후 피고의 대리인인 소외 3이 피고의 손해배상책임이 있음을 인정하고 완공후 원고에게 원고가 한 공사금액에 해당하는 손해대신 점포를 임대받도록 하겠다고 약정하였으므로 피고는 원고가 지출한 공사금 34,707,810원 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 위 믿지않는 증인 소외 2의 일부증언 외는 이같은 약정이 있었다고 인정할 아무런 증거없으므로, 위 주장도 역시 이유없다고 하겠다. 원고는 끝으로, 원고의 위 공사금 출연과 용역 제공으로 인하여 피고는 그 소유 건물의 재산가치가 증가한 만큼 법률상 원인없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 같은 액의 손해를 입었으므로 피고는 그 이득을 반환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 공사비를 출연하고 용역을 제공한 것은 소외 5와의 하도급계약에 기인한 것으로 원고는 그 출연의 댓가로 공사금지급청구권을 얻고 있으니 형식적으로는 원고가 위 공사로 인하여 어떤 손해를 입었다고는 말할 수 없는 것이지만, 이 사건에서는 앞에서 본바와 같이 위 소외 5가 도주하여 원고는 그 공사금 채권을 전혀 추심할 수 없게 되므로써 그 채권이 무가치하게 되어 그 만큼의 손해를 입은 반면 피고는 위 소외 5와의 분양 및 임대용역 계약이 끝까지 이행되었더라면 당연히 위 소외 5 등이 차지하게 될 각 점포의 실내장식공사로 인한 교환가치 증가부분의 이익을 위 계약이 중도에 해제되므로써 자신이 차지하게 되는 이득을 얻게 되었고 이는 피고에 있어서 법률상 아무 원인없이 취득한 이득인 반면에 원고의 위 손해와 상당인과 관계가 있다고 아니할 수 없으므로 피고가 그 이득 상당을 원고에게 반환함이 신의형평의 원칙에서 보아 타당하다고 하겠는 바, 그 액수에 관하여 보건대, 원심의 현장검증결과와 원심감정인 소외 6의 감정결과를 종합하면 원고가 시공한 부분의 시공당시의 공사비는 공사를 하기 위하여 부득이 철거하여야 하는 부분의 철거비를 포함하여 금 17,182,000원이 투입된 사실 및 현재 적어도 그 이상의 건물의 가치가 증가하여 남아있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제1호증의 1(영수증), 2, 3(각 세금계산서)의 기재내용과 위 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 그런데 원고가 위 공사금 중 금 4,065,000원을 위 소외 5로부터 이미 지급받았음을 자인하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 이득금 중에서 이를 제공한 나머지 금 13,117,000원 (17,182,000-4,065,000)만을 반환할 의무가 있다고 하겠다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 13,117,000원 및 이에 대한 원고가 공사중단한 다음날인 1983. 4. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있다고 할 것인 즉, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 백수일 배종수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84나1105 (1991672)

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