대법원 1985. 2. 22. 자 84그92 결정

[지급명령신청각하결정][집33(1)민,75;공1985.6.1.(753),706] 【판시사항】 가집행 선고를 받을 수 없게 된 지급명령에 관하여 그 지급명령을 취소하고 지급명령신청을 각하한 결정의 취소를 구할 이익이 있는지 여부 【판결요지】 지급명령에 대한 가집행선고신청이 각하되어 확정됨으로써 가집행선고를 받을 길이 없게 되었다면 위 지급명령은 그 자체만으로는 채무명의가 될 수 없는 것이므로 더 이상 그 지급명령을 취소하고 지급명령신청을 각하한 결정의 취소를 구할 이익이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제435조, 민사소송법 제441조 【참조판례】 대법원 1985.2.22. 선고 84그94 결정(동지) 【전 문】【특별항고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규 【원심결정】 부산지방법원 1984.10.23. 자 84차9116 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 채권자인 특별항고인은 이 사건 지급명령신청이 원심에서 받아 들여져서 1984.9.14. 채무자에게 지급명령이 송달되자, 같은해 10.4 위 지급명령에 대한 가집행선고신청을 하였는데 원심은 이 사건 지급명령신청은 지방자치법 제19조 제9호, 지방자치에관한임시조치법 제10조에 의하여 내무부장관의 제소승인이 있어야 하는 것으로 보고 같은해 10.11 특별항고인에 대하여 10일내에 내무부장관의 제소승인서를 제출하도록 보정명령을 하였고, 특별항고인이 소정기간내에 이를 보정하지 아니하자 같은해 10.23 위 지급명령을 취소하고 그 신청을 각하하는 이 사건 원심결정을 하고 같은 날짜에 위 가집행선고신청까지 각하하는 결정을 하였으나 특별항고인은 이 사건 원심결정에 대하여만 특별항고를 하고 위 가집행선고신청 각하의 결정에 대하여는 불복하지 아니하여 그 결정이 확정된 사실이 인정된다. 그런데 지급명령은 채권자가 가집행선고 신청을 할 수 있는 때로부터 30일내에 신청하지 아니하면 실효되는 것이고( 민사소송법 제441조) 지급명령에 가집행선고가 붙여지면 바로 집행력이 생겨 채무명의가 되며( 같은법 제519조 제2호), 가집행선고 있는 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정한 때에는 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있는 것인바( 같은법 제445조), 이 사건 지급명령이 앞서 본 바와 같이 특별항고인의 가집행선고신청이 각하되어 확정됨으로써, 가집행선고를 받을 길이 없게 된 이상 그 자체만으로는 채무명의가 될 수 없는 것이므로 특별항고인으로서는 그 지급명령취소와 지급명령신청 각하결정의 취소를 구할 이익이 없게 되었다고 할 것이다 (다만 일단 지급명령이 채무자에게 송달된 후는 재판의 기속력에 의하여 이를 함부로 취소할 수 없다 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 위법한 것이기는 하다). 결국 이 사건 특별항고는 그 이익이 없는 부적법한 것이므로 항고이유에 대하여 판단할 필요없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84그92 (2083809)

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[ 참조조문 ]

지방자치에관한임시조치법 제10조

지방자치법 제19조

민사소송법 제435조 제441조 제445조 제519조

[ 참조판례 ]

대법원 1985.2.22. 선고 84그94 결정(동지)

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