광주고법 1983. 7. 22. 선고 83감노21,83노135 제2형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1983(형사특별편),145] 【판시사항】 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 동종 또는 유사한 죄가 아니라고 한 사례 【판결요지】 피감호청구인의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 전과내용이 모두 상해, 폭행, 상습상해, 공무집행방해, 상습폭행, 손괴의죄등이라면 이는 협박에 의한 공갈미수, 주거침입에 의한 상습폭력행위와는 동종 또는 유사한 죄가 아니다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제1항 제1호 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【제1심】 전주지방법원(82고합37, 82감고7 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인에 대한 보호감호청구는 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이 사건 공갈미수, 주거침입, 협박, 상해등의 폭력행위를 저지른 사실이 없는데도 피고인이 동 범행들을 저지른 것으로 인정한 원심판결은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하고, 또한 원심이 피고인을 보호감호 10년에 처한 것은 위법이라는 것인바, 위 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 검사는 환송후 당심에 이르러서 공소장과 보호감호청구서를 변경하여 종전 공소사실 및 보호감호 원인사실과 적용법조중 제3항 협박의 점 및 제4항 상해의 점과 그에 대응하는 형법 제283조 제1항, 제257조 제1항을 철회하였고 당원이 이를 허가함으로써 변경전의 공소 및 보호감호청구내용을 심판의 대상으로 하였던 원심판결은 더이상 이를 유지할 수 없게 되었으므로 위의 항소이유에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 당원이 다시 판결하기로 한다. 【범죄사실】 피고인은 일정한 직업이 없는 자로서 1968. 12. 23. 전주지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고 전주교도소에서 복역을 마친 후 1979. 6. 29. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 복역을 마치기까지 같은 죄의 전과 6범이고 또한 1981. 6. 17. 같은 법원에서 상해죄로 징역 6월을 선고받고 전주교도소에서 복역하다가 1982. 1. 4. 그 형의 집행을 마친 자인바, 상습으로 1. 1982. 1. 24. 22:40경 진안군 주천면 대불리 거주 피해자 공소외 1이 피고인의 전력과 포악스러운 성격을 알고 두려워하고 있음을 기화로 동인으로부터 금원을 갈취하려고 “내가 교도소에서 출감한지 며칠 안되는데 마음잡고 살아야겠으니 1천만 원짜리 차를 사서 운행할려고 하는데 몇 십만 원을 도와 주어야겠다”는 등으로 말하였으나 동인이 이에 응하지 아니함으로써 미수에 그치고, 2. 같은달 25. 02:00경 같은리 거주 피해자 공소외 2의 의사에 반하여 잠을 자고 가겠다는 구실로 신발을 신은채 동인의 집에 들어가 동인의 주거에 침입한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 당심증인 공소외 1의 법정에서의 판시 제2사실에 부합하는 진술. 1. 원심 제1차 공판조서중 피고인의 판시사실에 일부 부합하는 진술기재. 1. 원심 제2차 공판조서중 증인 공소외 1, 2의 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 진술기재. 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 치안본부 제3부장작성의 수사자료카드 및 전주교도소장작성의 출소증명중 판시 전과의 점에 부합하는 각 기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 【법률적용】 법률에 비추건대 판시소위는 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제352조, 제350조, 제319조 제1항에 해당하는 바, 판시 전과가 있어 누범이므로 형법 제35조에 의하여 동법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 같은 동법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다. 【심신상실등 주장에 대한 판단】 피고인은 판시 제2의 주거침입범행당시 술에 취하여 심신상실의 상태에 있었다고 주장하나 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인이 동 범행당시 음주의 결과 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 위 주장은 이유가 없다. 【보호감호청구에 대한 판단】 이 사건 보호감호청구서에 의하면, 피감호청구인은 일정한 직업이 없는 자로서 1968. 12. 23. 전주지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년 6월을, 1970. 11. 14. 동 법원에서 같은 죄로 징역 6월을, 1972. 8. 3. 동 법원에서 절도죄등으로 징역 1년을, 1973. 10. 25. 대전지방법원 금산지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년을, 1974. 10. 30. 동 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을, 1976. 10. 19. 및 1979. 6. 29. 전주지방법원에서 같은 죄로 각 징역 1년 6월을 각 선고받고 각 그 형의 집행을 마친 뒤 1981. 6. 17. 동 법원에서 상해죄로 징역 6월을 선고받고 1982. 1. 4. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 상습으로 1. 피감호청구인이 전과가 많은 포악한 폭력배임을 은연중 과시하여 피해자 공소외 1(37세)을 외포케 하여 금원을 갈취할 의사로서 1982. 1. 24. 22:40경 진안군 주천면 대불리 거주 위 피해자에게 “내가 교도소에서 출감한지 며칠 안되는데 마음잡고 살아야 겠으니 1천만 원짜리 차를 사서 운행하려고 하는데 몇 십만 원을 도와주어야겠다”라고 요구하여 동 피해자가 그럴만한 능력이 없다며 거절하자 “그렇게 섭섭하게 할 수 있느냐, 어디 두고보자”라고 말하여 장차 동인의 신체에 어떤 위해를 가할듯한 태도를 보여서 동인을 외포케하여 금원을 갈취하려 했으나 동인이 그에 응하지 아니하여 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 같은 달 25. 02:00경 같은리 거주 피해자 공소외 2의 의사에 반하여 잠을 좀 자고 가겠다는 구실로 신발을 신은채 동인의 집에 들어가 동인의 주거에 침입함으로써 피감호청구인은 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기합계 5년 이상인 자로서 최종형의 집행을 종료한 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때에 해당되므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하여 달라는 것이므로 살피건대 앞서 피고사건에서 채택한 증거들에 의하면 감호청구서기재의 전과사실과 범죄사실들은 모두 그대로 인정되나 기록에 편철된 전주지방검찰청 검찰주사보 공소외 3 작성의 수사보고서의 기재에 의하면 피감호청구인의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 전과내용은 모두 상해, 폭행, 상습상해, 상해, 공무집행방해, 상습폭행, 손괴의 죄로서 이번에 범행한 공갈미수, 주거침입에 의한 상습폭력행위와는 동종 또는 유사한 죄가 아님이 명백하여 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당되지 아니한다 할 것이다. 따라서 이 사건 보호감호청구는 그 이유없다고 인정되므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 심의섭(재판장) 유언 김상욱

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83감노21 (1994494)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조