서울고법 1982. 4. 23. 선고 82노82,82감노25 제4형사부판결 : 상고

[횡령등피고사건][고집1982(형사편),195] 【판시사항】 사회보호법 제6조 제2항의 동종 또는 유사한 죄의 범위 【판결요지】 횡령죄와 절도죄는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄가 아니다. 【참조조문】 사회보호법 제6조 제2항 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합408, 81감고53 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 압수된 아사히 펜탁스 카메라 1대(증 제1호)는 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 이사건 보호감호 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인의 항소이유 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인 겸 피감호청구인은 이사건 카메라를 절취한 것이 아니고 피해자로부터 위 카메라를 빌린후 즉시 되돌려 줄 작정으로 위 카메라를 공소외 2에게 맡기고 공소외 2로부터 금 130,000원을 차용한 것 뿐인데도 피고인 겸 피감호청구인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 데에 있고, 둘째로 피고인 겸 피감호청구인에 대한 원심의 양형 및 감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있다. 2. 피고사건에 대한 항소에 관한 판단 먼저 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 원심이 판시한 피고인에 대한 이사건 공소범죄사실을 인정할 수 있으므로 사실오인을 주장하는 항소논지는 이유없다. 다음 양형부당의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 영등포구치소장이 작성한 전과사실회신, 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 수사자료카드의 각 기재에 의하면 피고인은, 1966. 9. 15. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월의 형을, 1967. 9. 14. 수원지방법원 인천지원에서 절도죄로 징역 10월의 형을, 1969. 3. 21. 같은지원에서 같은죄로 징역 8월의 형을, 1975. 5. 30. 서울형사지방법원에서 같은죄로 징역 1년의 형을, 1977. 8. 26. 같은법원에서 상습절도죄로 징역 1년의 형을 각 선고받았으며, 위 최종형의 집행종료일이 1978. 5. 7.인 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 이사건 범행은 형법 제35조 소정의 누범에 해당됨에도 불구하고 누범가중을 하지 아니한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 피고인의 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 그 범죄사실의 모두에 최종형의 집행종료일 1978. 5. 7.을 증거의 요지에 “영등포구치소장이 작성한 전과사실 회신의 기재”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법률의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제355조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 전과가 있어 이사건 범행은 누범이므로 같은법 제35조 제2항에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하고, 압수된 아사히 펜탁스 카메라 1대(증 제1호)는 이사건 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 3. 보호감호청구 사건에 대한 항소에 관한 판단 보호감호의 기간이 길다는 피감호청구인의 항소에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 피감호청구인에게는 전항에서 인정한 바와 같은 5회의 절도전과가 있고 그 형기의 합계가 3년 이상임에도 다시 이사건 횡령죄를 범하여 재범의 위험성이 있다는 이유로 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피감호청구인을 감호보호 7년에 처하고 있는바, 피감호청구인의 이사건 횡령죄와 위에서 인정한 5회의 절도죄와는 사회보호법 제6조 제2항(특히 그 제6호)에 의하더라도 동종 또는 유사한 죄라고 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건은 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 감호보호처분의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 이사건 횡령죄와 위 5회의 절도죄를 동종 또는 유사한 죄로 인정하여 보호감호처분을 한 원심판결에는 보호감호처분의 요건에 대한 법률적용을 잘못한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다. 따라서 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 보호감호청구사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 이사건 보호감호청구사실의 요지는, 피감호청구인은 절도죄로 2회이상 금고이상의 실형을 선고받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 다시 유사한 죄인 이사건 횡령죄를 범하고 재범의 위험성이 있다는 데에 있으나, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 피감호청구인의 5회의 절도죄와 이 사건 횡령죄를 동종 또는 유사한 죄라고 할 수 없어 피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구는 이유없다 할 것이므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김문호(재판장) 강홍주 유현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노82 (1992176)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제333조 제364조 제369조

형법 제35조 제57조 제355조

사회보호법 제5조 제6조 제20조 제42조

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