서울고법 1982. 4. 29. 선고 82노429 제3형사부판결 : 상고

[마약법위반피고사건][고집1982(형사편),200] 【판시사항】 마약법 제61조 제1항의 소지 및 동법 제60조 제1항의 매매목적 소지의 의의 【판결요지】 마약법상 마약의 소지는 물건의 실력적 지배를 말하므로 심부름으로 전달한 것은 소지의 방조에 불과하고 마약법 제60조 제1항의 매매목적소지는 그 소지한 것 자체가 매매의 목적이 되는 경우에만 해당하고 견본품의 소지는 해당하지 않는다. 【참조조문】 마약법 제60조, 마약법 제61조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 대전지방법원 천안지원(81고합91 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수중 95일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 아편 0.2그람(증 제1호)을 피고인 1로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인 1 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 위 피고인은 아무 내용도 모르고 다만 그 남편인 공소외 1이 시키는대로 심부름을 하였을 뿐임에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 아편인 줄 알면서 이를 소지하여 그 판시와 같은 범죄를 범하였다고 사실을 그릇 인정함으로서 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀고, 둘째 위 피고인은 마약을 직업상 취급하거나 또는 전문적으로 마약의 판매, 수입 등을 업으로 하는 자가 아니므로 위 피고인에 대하여는 형법상 아편죄에 관한 규정을 적용하였어야 함에도 불구하고 마약법의 규정을 적용한 원심은 사실을 오인하였거나 또는 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 끝으로 원심이 피고인에 대하여 징역 3년 6월을 선고하였음은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 위 피고인은 전혀 아무런 내용도 모르고 단순히 심부름만 하였을 뿐임에도 불구하고 피고인이 아편인 정을 알았다고 인정하여 위 피고인에게 유죄의 선고를 한 원심은 사실을 오인한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였고, 둘째 위 피고인에 대하여 징역 4년을 선고한 원심의 그 형의 양정이 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인들의 사실오인의 주장에 관하여 본다. 살피건대, 무릇 물건의 소지라 함은 사람이 물건을 실력적으로 지배하는 상태를 말하는 것인데, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재를 종합하면, 이 사건 아편은 피고인 1의 남편인 공소외 1이 1979. 10. 경 이란에서 귀국하면서 가져온 것인데 피고인 1은 이를 모르고 있다가 공소외 1이 1980. 12. 경 아편을 팔아야 하겠다고 하여 비로소 이를 알고 갖다 버리라고 위 사람과 싸움도 하였으나 위 사람이 응하지 아니할 뿐만 아니라 아편의 소재도 알지 못하여 그대로 지나던 중 위 사람이 아편을 전달하라고 심부름을 시켜 일단은 싫다고 거절하였으나 남편이 시키는 일이라 하는 수 없이 공소사실이 적시하고 있는 각 일시장소에서 위 사람으로부터 각 그 적시와 같은 아편을 받아 그와 같은 일시장소에서 공소외 미숙이엄마 및 피고인 2에게 전하여 주었던 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인 1이 이 사건 아편을 실력적으로 지배하였다거나 또는 공소외 1의 공동으로 지배할 의사에 있었다고 보기는 어렵고 그 실력적 지배는 어디까지나 공소외 1에게 있었다 할 것이며 피고인 1의 원심판시 각 소위는 남편인 공소외 1의 이 사건 아편에 대한 실력적 지배를 용이하게 할 의사로 이를 도와 준 것에 불과하다 할 것이고, 다음으로 마약법 제60조 제1항이 규정하고 있는바 마약을 매매할 목적으로 소지한다 함은 그 소지하고 있는 마약자체가 매매의 목적이 된 경우만을 뜻하고 단순히 매매를 성립시키기 위한 견본으로 소지하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 볼 것인바, 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서의 각 기재를 종합하면 이사건 각 공소사실중 피고인 1이 공소외 미숙이엄마에게 전하여 주고 (공소사실 1의 (가)항), 피고인 2가 위 미숙이엄마로부터 건네받아 공소외 2에게 건네어 준 (공소사실 2의 가항) 아편 0.2그람은 그 자체가 매매의 목적이 된 것이 아니고 견본으로 주고 받았던 것인 사실이 인정되며, 달리 위 아편 0.2그람 자체가 매매의 목적이었다고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인 1의 이 사건 공소사실 기재의 각 소위는 마약법소정의 소지죄를 구성하는 것이 아니고 그 죄의 방조죄에 해당한다 할 것이고, 또 피고인들에 대한 각 공소사실 (가)항의 공소외 1이나 피고인 2가 아편 0.2그람을 소지한 소위는 판매목적의 소지 아닌 단순소지에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인 1을 각 판매목적의 소지죄의 정범으로 인정하고, 피고인 2의 그에 대한 공소사실 (가)항의 소위를 판매목적의 소지로 인정하였음은 판매목적의 소지에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결중 이부분은 모두 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 그러므로 피고인들의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인 1은 보험회사 직원이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 사람으로, 각 마약취급자가 아니면서, 1. 피고인 1은 가. 1981. 3월 중순 일자미상 09:00 경 서울 용산구 이태원동 (지번 생략) 위 피고인의 집 방에서 공소외 1로부터 그 사람이 소지하는 아편의 판매를 위하여 견본으로 교부하는 아편 0.2그람 (증 제1호)을 받아 같은날 15:00 경 같은 곳에서 성명미상 미숙이 엄마에게 건네어주고, 나. 같은해 6. 5. 09:00 경 같은 곳에 있는 위 피고인의 집방에서 공소외 1로부터 그가 소지하고 있는 아편 100그람을 매매할 목적으로 피고인 2에게 건네어 주라는 부탁과 함께 위 아편 100그람을 받아 이를 같은날 12:30 경 서울 강동구 성내동 번지미상 연다방에서 피고인 2에게 건네어주어 각 공소외 1의 위 각 범행을 용이하게 하여서 이를 방조하고, 2. 피고인 2는 가. 같은해 3월 중순 일자미상 17:00 경 성남시에 있는 원다방에서 위 미숙이 엄마로부터 견본으로 위 아편 0.2그람을 받아 같은해 4월 일자미상경 서울 중구 남대문부근에 있는 칠다방에서 공소외 2에게 건네어 줄때까지 소지하고, 나. 매매할 목적으로, 같은해 6. 5. 12:30 경 위 연다방에서 피고인 1로부터 아편 100그람을 받아 같은날 19:30 경 서울 중구에 있는 프라자호텔에서 공소외 3에게 건네어 줄 때까지 소지한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지란에 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 피고인들의 판시소위중, 피고인 1의 판시 1의 (가)의 소위는 마약법 제61조 제1항 제1호, 제4조, 형법 제32조 제1항에, 판시 1의 (나)의 소위는 마약법 제60조 제1항, 제4조, 형법 제32조 제1항에, 피고인 2의 판시 2의 (가)의 소위는 마약법 제61조에 제1항 제1호, 제4조에, 판시 2의 (나)의 소위는 마약법 제60조 제1항, 제4조에, 각 해당하는바 피고인 1의 판시 매매목적의 마약소지방조죄 및 피고인 2의 판시 매매목적의 마약소지죄에 대하여는 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인 1은 종범이므로 형법 제3조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 법률상의 감경을 하며, 피고인들의 이상의 각 소위는 각 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 무거운 피고인 1에 대하여는 판시 매매목적의 마약 소지방조죄에, 피고인 2에 대하여는 판시 매매목적의 마약소지죄에, 각 정한 형에 경합범가중을 한 후 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 각 형기범위내에서 피고인 1은 징역 2년, 피고인 2를 징역 3년 6월에, 각 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일씩을 피고인에 대한 위 형에 각 산입하며, 피고인 1은 초범이고, 이 사건 범행도 그 남편의 심부름으로 마지못해 저지른 것으로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 위 피고인에 대하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 아편 0.2그람(증 제1호)를 이 사건 범행에 제공된 마약이므로 피고인 1로부터 이를 몰수하는 것이다. 검사의 이 사건 피고인 1에 대한 각 공소사실중 매매목적 소지의 점 및 피고인 2에 대한 가항의 공소사실중 매매목적 소지의 점은 각 그 공소사실의 범위내에서, 피고인들의 방어권에 지장을 미치지 아니하는 한도내에서 당원이 위에서 인정하는 피고인들의 각 범죄사실에 대하여 유죄의 선고를 하고 있으므로 특히 주문에서 이에 관한 판단을 표시하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이정락(재판장) 윤전 신성철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노429 (1992177)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

마약법 제4조 제60조 제61조

형사소송법 제364조 제369조