서울고법 1982. 5. 19. 선고 82노37 제1형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1982(형사편),238] 【판시사항】 공소장변경 없이 공소사실과 동일성 범위내의 다른 사실 인정의 당부 【판결요지】 공소사실의 동일성이 인정되는 법위내라고 하더라도 검사가 공소사실 또는 적용법조를 변경하여 법원의 허가를 받음으로서 그 변경된 공소원인사실이 법원의 심판대상이 되는 것이므로, 부정수표단속법 제2조 제2항의 공소사실(고의범)을 검사의 공소장 변경없이 같은법 제2조 제3항의 위반사실(과실범)로 처단한 것은 위법이다. 【참조조문】 형사소송법 제254조 【참조판례】 1962. 6. 14. 선고, 4294형상716 판결 (요형소법 제254조(16) 1428면, 카 4160), 1968. 11. 19. 선고, 68도1298 판결(요형소법 제254조(32) 카 3421 집16③형55) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(75고합441, 856 판결) 【환송판결】 대법원(1981. 12. 8. 선고, 80도2824 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 벌금 15,000,000(일천오백)원에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인 1이 대한 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 환형 유치기간에 산입한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 본건 공소사실중 피고인 1의 1972년도 법인세 과세표준신고에 있어 결손금을 과대신고하였다는 점 및 1973년도의 법인세를 포탈하였다는 점과 피고인 2회사는 각 무죄 원심판결중 피고인들의 무죄부분(1974년도 법인세과세표준신고에 있어 결손금을 과대계상하였다는 점)에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은 피고인 2회사(이하 피고인 회사라 한다)가 홍콩소재 공소외 빅토리무역상사(이하 빅토리무역상사라 한다)와 로스엔젤레스 소재 공소외 센츄리 무역상사(CENTRY TRADFNG Co. 이하 센츄리 무역상사라 한다)로부터 송금받은 원심판시 1의 금 49,718,150원 및 판시2의 금 243,784,935원은 피고인 회사와 별개법인 공소외 1주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 원목전매이득으로서 공소외 1 회사가 그의 채무변제를 위하여 피고인 회사에 송금된 것인데도 불구하고 원심은 이를 원목대금 반송으로서 피고인 회사에 귀속된 이득으로 보고 피고인을 무죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실 오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유 둘째점은 별지기재 1의 2, 9항의 각 수표를 제외한 각 수표들은 그 각 항의 은행들로부터 돈을 대출받으면서 담보조로 발행된 것이므로 원심은 주채무자의 이행기 및 그 이행이전의 수표의 제시에 대한 당사자 합의점 등과 별지개지 1의 2, 9항 기재 수표에 관한 이자지급일의 도래 등에 관하여 심리를 다하지 아니하여 과실로 본건 수표들에 대한 지급기일에 지급이 되지 아니한 것으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이며, 피고인 1의 항소이유 셋째점 및 피고인 회사의 항소이유 둘째점은 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 검사의 피고인들에 대한 항소이유 첫째점은 1974년도 피고인 회사에 대한 과세표준신고에 있어 결손금을 과대계상하였다는 점에 관하여 검사제출의 모든 증거에 의하면 그 증명이 충분함에도 불구하고 그 기수시기 미도래라는 이유로 무죄를 선고하였으니 원심은 조세범처벌법 제9조의3 제1호 소정의 조세포탈범측행위의 기수시기에 대한 법리를 오해한 법률위반의 위법을 범하였다는 것이고, (나머지 원심의 각 무죄부분에 관한 검사의 항소는 파기전 당심의 항소기각 판결에 대하여 검사의 상고가 없었으므로 무죄로 확정되었다.)그 둘째점은 원심의 피고인들에 대한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 (가) 검사의 항소이유 첫째점을 살피고 아울러 원심판시 제1범행(1972년도 과세표준신고에 있어 결손금액을 과대계상한 점)에 관하여 직권으로 살펴본다. 본건 공소사실중 피고인들에 대한 1972년도 및 1974년도 각 법인세과세표준을 신고함에 있어 결손금을 과대계상하였다는 점의 요지는 “피고인 1은 피고인 회사의 대표이사로서 1) 1972년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어서 동년도 금 548,064,833원의 결손이 있었다고 신고하였으나 동년 1. 1.부터 동년 12. 31.까지의 사이에 빅토리무역상사 및 센츄리무역상사에 원목대금으로 지급하였다가 그중 반송받은 금 49,718.150원은 동년도 결손금액에서 차감하여 신고하여야 함에도 불구하고 이를 신고하지 아니함으로써 법인의 결손금액을 과대계상하고, 2) 1974년도 과세표준액을 신고함에 있어서 금 662,756,849원의 결손이 있었다고 신고하였으나 동년 1. 1.부터 동년 12. 31.까지의 사이에 빅토리무역상사 및 센츄리상사로부터 반송받은 원목대금 690,142,373원과 결산누락시킨 가구원재료 재고품가격 금 21,616,916원, 재고저장품 가격6,599,866원, 재고품 재고가격 금 7,258,719원 및 피고인 회사의 대표이사의 개인적인 경비를 회사경비로 정리한 금 4,290,980원, 거래선으로부터 징수할 손해배상금 2,000,000원, 비밀장부에 기재된 매출액 금 325,211,698원등 도합 금 1,061,255,201원의 과세소득금액이 있었음에도 불구하고 동년에 금 662,756,849원의 결손금액이 있었다고 과대계상한 것이고, 피고인 법인은 그 대표이사 피고인 1이 위와 같이 1972년 1974년도 법인세과세표준액 신고에 있어 결손을 과대계상한 것이다 라는 것이다. 조세범처벌법 제12조의3 제3항에 규정된 법인의 결손금액을 과대계상한 자라 함은 납세의무자가 법인세의 과세표준을 신고함에 있어 결손금액을 과대계상하여 신고한 자를 말하며 동법조 제4항에 의하여 준용되는 동법 제9조의3의 규정에 비추어보면, 결손금액을 과대계상한 범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기간내에 과세표준의 신고를 한 경우에는 당해세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과함으로써 성립된다 할 것이고, 또한 본건 과세요건이 성립될 당시 시행되어 오던 구 법인세법(1979. 12. 28. 법률 제3200호로 개정되기 전) 제32조, 제33조와 구 법인세법시행령(1979. 12. 31. 대통령령 제9699호로 개정되기 전)제92조의 각 규정을 종합하여 보면, 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은 위 법인세법 제26조 내지 제28조 소정의 신고에 의하여 소관세무서장이 결정 또는 조사결정을 하도록 되어 있으며, 여기에서 조사결정이라 함은 위 법인세법 제33조 각항 소정의 실지조사결정 등을 말하는 것이고 다만 법인의 신고내용에 부당한 점이 없을 때에는 서면결정을 할 수 있다고 해석된다. 그런데 피고인의 원심 및 파기전 당심과 파기후 당심법정에서의 진술, 원심증인 공소외 2, 3 원심 및 당심증인 공소외 4의 각 증언과 피고인 제출의 참고자료 1의 3, 4, 5(결의서, 사실확인원), 18의4(가결정통지), 파기전 당원의 기록검증조서중 법인세과세표준액 및 세액결정 결의서, 손익계산서, 자본금과 적립금조서, 조사서, 보충조서, 매출누락집계표, 상여 및 배당원표, 확인서(이상 공판기록 763면 내지 193면), 법인세과세표준액 및 세액추가결정건의서, 손익계산서, 자본금 적립금조서, 조사서, 상여 및 배당원표, 보충조서, 법인세과세표준액 및 세액결정결의서, 손익계산서(이상 공판기록 1045면 내지 1057면)의 기재에 의하면, 피고인 회사는 법인세법 소정의 녹색신고법인이나 성실신고법인도 아닌 법인(소위 백색법인)인데 피고인 회사의 1972. 사업년도 소득에 대하여는 피고인 회사가 당시소득에 대한 과세표준을 신고함에 있어 공소사실과 같이 빅토리무역상사 및 센츄릴무역상사로부터 반송받은 금 49,718,150원을 차감하지 아니하고 결손금액을 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하였는데 이 신고를 받은 소관세무서장은 1973. 6. 29.자로 피고인 회사가 신고한대로 결손이 있는 것으로 서면에 의하여 과세표준을 가결정(일종의 가계산)하여 이를 통지하였다가 그후 실지조사에 의하여 당기의 소득금액을 금 167,838,491원으로 결정하고 다만 당기의 비과세소득을 금 320,677,609원으로 결정함으로써 결국 1972년도 과세표준이 영으로 결정된 사실, 1974. 사업년도 소득에 대하여 피고인 회사가 공소장 설시와 같이 결손금액이 있는 것으로 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것으로 과세표준을 신고하자 이의 신고를 받은 소관세무서장은 피고인의 회사의 대표이사인 피고인 1이 1975. 4. 1.부터 탈세혐의로 수사당국에서 조사를 받던 중인 동월9일 수사당국으로부터 피고인 회사의 장부 및 서류 일체를 송부받고 그날 피고인 회사가 신고한대로 서면결정의 형식으로 당기의 과세표준과 세액을 내부적으로만 결정하면서 “당기분 법인세 신고과세표준의 정당성 여부(특히 법인이 신고 조정한 계산금액중 손금가산액 금 857,779,740원)의 제개정 과목금액은 실지조사시 철저히 조사할 사항”이라 하여 실지조사를 추후로 미루었다가 그후 피고인 회사에 대한 세무사찰의 결과에 따라 피고인 회사가 공소작성시와 같은 반송받은 당기의 소득분까지도 당해연도의 익금으로 가산하여 당기의 소득금액을 금 416,297,528원으로 결정하여 과세표준과 세액을 실지조사 결정한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계라면, 1975. 4. 9.자로 한 위에서 본 서면결정형식에 의한 1974. 사업년도의 과세표준에 대한 결정은 당기의 과세표준에 대한 법소정의 조세채무를 확정하는 결정으로는 볼 수 없고 이는 앞서본 1972년도의 과세표준에 대한 1973. 6. 29.자 가결정과 같은 것에 불과한 것이라 할 것이고 따라서 앞서 본바와 같이 1972년 및 1974년의 각 사업년도의 과세표준을 신고함에 있어 공소장 설시와 같이 각 과대계상한 행위가 있었다 하더라도 그후 정부의 세무조정에 의하여 위 각 과세연도의 소득에 결손이 발생하지 아니한 것으로 실지조사결정이 이루어졌다면 결국 결손금을 과대계상한 행위는 그 범칙행위의 기수시기 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되며 조세범처벌법에는 미수범처벌법에 관한 특별규정을 두고 있지 아니하므로 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니한다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 1974년도 과세표준을 신고함에 있어 결손금을 과대계상하였다는 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 적법하고 거기에 법리오해의 위법이 있다는 검사의 위 주장은 이유없으며, 1972년도 과세표준을 신고함에 있어 결손금을 과대계상하였다는 점에 관하여 그 기수시기가 도래하였음을 전제로 하여 유죄로 판단한 원심판단은 위 범칙행위의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. (나) 피고인들의 항소이유 첫째점중 피고인들에 대한 1973년도 법인세포탈의 점에 관하여 검토한다. 피고인들에 대한 법인세포탈의 점에 대한 공소사실중 원심이 유죄로 인정한 부분에 대한 공소사실 요지는 “피고인 회사가 1973. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지 사이에 빅토리무역상사 및 센츄리무역상사에 원목대금으로 지급하였다가 반송받은 금 243,794,935원을 수입계상하지 아니하고 가수금으로 기장처리하였다가 인출함으로써 사위의 방법으로 동액에 대한 법인세 금 97,517,974원을 포탈하고, 피고인 회사는 그 대표이사 피고인 1이 위와 같은 사위 또는 부정한 방법으로 법인세를 포탈한 것이다”라는 것이다. 위와 같은 공소사실에 대하여 피고인들은 검찰이래 당심에 이르기까지 위 반송된 돈은 공소외 1 회사귀속 이득으로서 피고인 회사의 익금이 아니라고 변소하고 있으므로 살피건대, 원심 및 당심증인 공소외 4의 증언, 파기전 당원의 기록검증서의 기재 및 기록에 매여져 있는 판결 2통(공판기록 531면 내지 599면의 1심 행정판결, 609면 내지 614면 상고심 행정판결)과 확인서(공판기록 1276면)의 기재를 종합하면, 피고인 1은 피고인 회사의 대표이사로 재직하면서 인도네시아의 임산물 개발을 위하여 1970. 12. 30. 대한민국 정부로부터 원목개발을 위한 해외투자허가를 얻어 1971. 2. 25. 투자금액을 미화 3,000,000불로 하고 피고인 회사가 70% 인도네시아의 타네코목재주식회사가 30%씩 불입하는 조건으로 인도네시아의 외자도입법 등에 의하여 인도네시아 공소외 1주식회사(앞서부터 공소외 1 회사로 약칭하여 왔다)를 설립한 사실, 인도네시아 정부는 위 설립허가를 함에 있어서 그 합작투자법인인 피고인 회사가 인도네시아의 합작투자선인 타네코 목재주식회사의 투자금까지 불입하는 조건으로 그 허가를 하였고 위 설립자금은 설립목적사업이 종결되어 해산될 때까지는 이를 회수할 수 없는 인도네시아의 외자도입법에 의한 제약을 받게된 사실, 공소외 1 회사가 대한민국의 국내은행으로부터 투자금을 융자받음에 있어 외국환관리법, 무역거래법, 외자도입법 등 관계규정에 의한 제약을 받게 되어 피고인 회사가 주채무자가 되거나 지급보증을 함으로써 한국외환은행으로부터 그 자금을 대출받아 위 설립자금으로 충당하였는데 1차적으로는 피고인 회사가 지급보증한 미화 1,850,000불의 주식회사 제일은행의 보증신용장에 의하여 한국외환은행 홍콩지점에서 신용장을 개설하여 위 현지 무역중개상인 빅토리무역상사명의로 위 1,850,000불을 융자받고 피고인 회사 명의로 한국외환은행으로부터 수출입은행법에 의한 해외투자용 차입금으로서 미하 1,050,000불을 차입하여 이상 미화 2,900,000불을 공소외 1 회사설립자금으로 투자하였으며, 2차적으로는 1974년도에 피고인 2 회사의 보증신용장에 의하여 빅토리무역상사 명의로 한국외환은행 홍콩지점에서 신용장개설 금액으로 미화 665,000불과 피고인 회사 명의로 수출입은행법에 의한 차입금 미화 665,000불 이상 도합 1,330,000불을 추가투자하여 총 도합 미화 4,230,000불의 개발자금을 융자받아 공소외 1 회사의 설립자금으로 충당한 사실 위 융자금은 한국수출입은행법 한국수출입은행 업무방법서 제7장 제19조 제4호의 규정에 따라 년 1회 이상 정기분할 상환하되 당해사업에서 생산되는 물품이 대한민국으로 수입되는 경우에는 수입대금의 송금액을 가지고서 위 융자금상환에 충당하도록 되어 있었으나 위에서 본 바와 같이 인도네시아의 외자도입법상 제약이 있으므로 피고인 회사는 인도네시아의 외자도입법상 제약을 탈피하는 탈법수단을 써서라도 공소외 1 회사의 소득에 의하여 위 미화 4,230,000불의 산림개발자금을 상환하여야 할 입장이었으며, 공소외 1 회사의 국제원목시세로 피고인 회사에 수출하게 되면 고율의 수출세를 부담하게 됨으로 이를 피하려고 원목수출입 중개상을 개입시키는 이른바 삼각무역거래방식을 채택하기로 하여 공소외 1 회사는 홍콩소재 빅토리무역상사와 로스엔젤레스 소재 센츄리무역상사들과 무역을 중개하는 무역거래계약을 맺고서 공소외 1 회사는 위 두 무역상사들에게 원목을 국제시세보다 싼 인도네시아 정부고시 가격으로 수출하는 형식을 취하고 위 두 해외무역상사들은 이를 그때 그때의 국제시장가격으로 피고인 회사에 수출하는 형식을 취하여 위 국제시장 가격과 인도네시아 정부고시가격과의 차액에서 그들의 무역중개에 따른 수출알선수수료와 외상대금의 이자(두 해외무역상사는 공소외 1 회사로부터 현금으로 수입하고 피고인 회사에 외상으로 수출하여 그에 따른 이자)등을 공제하고 그 나머지 차액은 공소외 1 회사에게 귀속하게 될 소득이므로 이를 공소외 1 회사에 송금하여야 하나, 위와 같은 변태적인 삼각무역거래방식을 채택한 까닭은 앞서 본 바와 같이 피고인 2 회사가 투자한 금 4,230,000불의 원리금 상환을 위하여 강구한 비상적이고 탈법적인 수단이었으므로 공소외 1 회사의 양해와 승인하에 그 변제를 위하여 그 일부로서 위 빅토리무역상사의 명의로 빌린 미화 2,515,000불(1,850,000불 + 665,000불)은 한국외환은행 홍콩지점에서 공소외 1 회사의 명의로 직접 변제하여 왔었고 그 나머지는 피고인 회사의 명의로 빌린 미화 1,750,000불(한화 651,097,000원)에 대하여는 공소외 1 회사의 지시에 따라 위 두 해외무역상사들이 바로 피고인 회사에 송금하여 피고인 회사는 그 송금액을 가지고서 위 수출입은행자금 651,097,000원의 원리금을 위 상환계책에 따라 분할 상환하여 온 사실, 위와 같은 경위로 위 두 해외무역상사들이 이른바 역송금 형식으로 피고인 회사에 송금된 금액 1973년도에 공소장 설시 금 243,794,935원을 포함한 합계 금 270,584,000원이고 피고인 회사는 그 장부에 가수금으로 위 금원을 기장하여 놓은 사실을 각 인정할 수 있다. 위와 같은 사실관계라면 위 역송금 형식으로 피고인 회사에 송금된 위 금원은 공소외 1 회사의 소득이라 할 것이고 피고인 회사의 익금으로는 볼 수 없다 할 것이며 공소사실을 뒷받침하는 듯한 원심증인 공소외 2, 3, 원심 및 당심증인 공소외 5의 각 증언과 그들의 검찰에서의 각 진술은 각 세무공무원으로 본건을 조사함에 있어 위 인정과 같은 역송금과정을 파악하지 못한 채 장부상 가수금으로 기재된 위 금원을 피고인 회사의 익금임을 전제로 한 진술에 불과하여 믿을 수 없으며 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 위 금 243,794,935원이 피고인 회사의 1973년도 익금임을 전제로 하여 피고인들에 대하여 위 부분에 대한 법인세포탈의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하지 아니할 수 없으므로 이점에서 피고인들의 항소는 이유있다. (다) 끝으로 부정수표단속법위반의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 공소장의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사의 공소사실 또는 적용법조를 변경하여 법원의 허가를 받음으로써 그 변경된 공소사실이 법원의 심판대상이 되는 것인바, 원심은 기록상 검사가 피고인에 대한 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 공소사실(고의범)을 원심이 인정한 바와 같은 동법 제2조 제3항 위반사실(과실범)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 위 과실범으로 판단한 원심의 조치는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다 할 것이다. (파기후 당심에 이르러 과실범으로 공소사실 및 적용법조를 변경하였다) (라) 따라서 원심판결중 피고인들에 대한 각 유죄부분은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결중 유죄부분을 모두 파기하고 다시 판결하고, 검사의 피고인들에 대한 원심판결의 무죄부분중 1974년도 법인세 과세표준신고에 있어 결손액을 과대신고하였다는 조세범처벌법위반의 점에 대한 항소는(그 나머지 원심의 각 무죄부분에 대한 검사의 항소는 파기전 당심에서 항소기각 판결이 선고되고 이에 대한 검사의 상고가 없었으므로 무죄로 확정되었다.)이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 1) 피고인 1의 유죄부분 위 피고인은 피고인 회사의 대표이사로서 1963. 12. 14. 제일은행 중앙지점 1965. 9. 16. 상업은행 성동지점 1961. 11. 16. 조흥은행 을지로지점 1968. 9. 23 한일은행 영업부, 1969. 12. 5. 외환은행 명동지점과 각각 당좌를 개설하고 당좌수표를 발행하여 오던중 1975. 6. 11. 위 사무실에서 수표번호 233625, 지급은행 제일은행 중앙지점, 발행일 1975. 6. 11.로 한 액면 30,000,000원의 당좌수표 1매를 발행하여 한일은행 영업부에 신용대출금에 대한 담보조로 제공함에 있어서 이는 언제라도 위 은행이 지급을 위한 제시를 하면 예금부족 등으로 지급되지 아니할 것을 예상하여 만일에라도 그러한 사태가 발생되지 않도록 미리 안전의 조치를 취해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 동 피고인은 이를 태만히 하여 부도되지 않으리라 경신하고 만연히 발행한 것을 비롯하여 모두 9회에 걸쳐 별지기재 내용과 같이 도합 액면 290,345,775원인 당좌수표를 각 발행하였으나 예금부족 등으로 모두 제시기일에 지급되지 아니하게 된 것이다. 【증거의 요지】 위 판시사실에 대한 증거의 요지는 당심법정에서의 피고인의 진술을 첨가하는 이외에 원심판시 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 각 소위는 부정수표단속법 제2조 제3항, 제2항에 해당하는바, 소정형중 벌금형을 각 선택하고, 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 범정이 가장 무거운 별지 8항에 기재 부정수표단속법위반죄(발행이자 1975. 4. 18. 액면금 80,000,000원)의 형에 경합가중한 벌금액 범위내에서 피고인을 벌금 15,000,000(일천오백)원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제69조, 제70조에 의하여 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 환형유치기간에 산입하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 2) 무죄부분에 대한 판단 1. 검사의 피고인들에 대한 1972년도 법인세과세표준신고에 있어 결손과대계상의 조세범처벌법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 항소이유 판단 (가) 항 기재와 같고, 그 판단에서 살펴본바와 같이 그 범칙행위는 그 기수시기 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되며 조세범처벌에는 미수범에 관한 특별규정을 두고 있지 아니하므로 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다 할 것이고 2. 검사의 피고인들에 대한 1973년도 법인세포탈의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인 1은 가) 1973. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지 사이에 빅토리무역상사 및 센츄리무역상사로부터 피고인 회사에 반송된 원목대금 243,794,935원을 수입개상하지 아니하고 가수금으로 기장정리하였다가 인출함으로써 사위의 방법으로 위 금액에 대한 동 년도의 법인세 금 97,517,974원을 포탈하고, 나) 1973. 8.부터 동년 12. 31.까지 사이에 원목판매대금 208,253,795원을 피고인 회사의 비밀장부에 기장정리하여 동 년도의 법인세 과세표준신고에 있어 누락시킴으로써 사위 기타 부정한 방법으로 위 금액에 대한 법인세등 85,382,489원을 포탈하고, 피고인 회사는 원목수입 및 제조업에 종사하는 법인인바, 그 대표이사 피고인 1이 그 업무에 관하여 위 각 항과 같이 사위 기타 부정한 방법으로 법인세 등을 포탈한 것이다”라는 것이다. 살피건대, 피고인들에 대한 위 가)항 법인세포탈의 점에 관하여는 위 항소이유 판단 나)항에서 판단된 바와 같이 위 반송된 원목대금이라고 공소장에 설시된 금 243,794,935원은 피고인 회사의 익금이 아니라 공소외 1 회사의 소득이며 그것이 피고인 회사의 1973년도의 익금이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 공소부분에 대하여는 그 범죄의 증명이 없음에 돌아가고, 위 나)항 법인세포탈의 점(이는 원심에서 무죄로 선고되었으나 1973년도 법인세포탈로서 원심이 유죄로 인정한 위 가)항에 법인세포탈의 점과는 포괄 1죄의 관계에 있으므로 당심에서 위 유죄부분을 파기하여 무죄로 선고함에 있어 함께 판단한다)에 관하여 살피건대, 피고인들은 원심에서 1973년 하반기부터 원목파동이 일어나 돈을 주고도 원목을 수입할 수 없었던 사정이어서 그 국제시세가 폭등하여 그 수입이 부진한데다가 한편 우리나라에서는 건축붐이 일어나 그 수요에 공급이 따르지 못하는 절대량 부족형상이 발생하였으며, 원목수요자 등은 원목수입상인 피고인 회사에 찾아와서 주문하게 되었으나 같은 회사에는 원목이 언제 입하될지도 모르고 또 그 입하시의 가격변동을 예측할 수 없어서 원목 전수금 수령을 일체하지 아니하기로 하였으나 피고인 1을 잘아는 친지들은 같이 피고인을 찾아와 돈을 맡기면서 같은 피고인이 경영하는 피고인 2주식회사에 원목이 입하되면 자기들에게 원목을 우선적으로 배정 구매할 수 있도록 조치하여 달라고 부탁하였으므로 동 피고인은 위 친지들의 부탁을 거절할 수 없어서 부득이 위 금원을 미리 받아 피고인 1 개인이 이를 보관하기에 이르렀고 그 액수를 비망키 위하여 압수된 장부(증 제1호 내지 4호)에 이를 기장 보관하여 두었던 것이며, 위 노트의 기장은 원심증인 공소외 6을 시켜서 메모하였고, 피고인 회사의 경리와는 전연 별도로 피고인 1 개인사무를 처리하여 왔으며 피고인 회사에 원목이 수입되어 수요자에게 현품으로 인도가 되면 그때에 가서 피고인 개인이 맡았던 돈을 회사에 입금시키고 이를 회사의 장부에 옮겨 기장하였고, (따라서 이와 같이 회사장부에 이기된 것은 전부 과세표준액신고때 포함되었다) 현품으로 인도못한 분에 대하여는 현금으로 환불해 주던가, 그 다음해에 현품으로 인도하였던 것이므로 이는 어디까지나 피고인 회사의 비밀장부가 아니라 피고인 1 개인의 보관급 기장 노트라고 변소하고 있다. 그렇다면 위 장부 4권(증 제1호 내지 증 제4호)이 피고인 개인의 비망노트가 피고인 회사의 비밀장부인가에 대하여 살펴본다. 위 장부 4권이 피고인 회사의 비밀장부라는 사실을 뒷받침하는 증거로서 국세청 조사지도 1과 근무당시 피고인 회사의 조세범칙혐의사건 조사반장으로 피고인회사를 직접 조사한 공소외 2, 역시 위 조사 1과에 근무하면서 피고인 회사를 조사한 공소외 5의 원심 또는 당심에서의 증언을 보건대, 공소외 2의 원심법정에서의 증언중 1973년도 중에서는 위 비밀장부상 피고인 회사의 총수입금액이 229,574,874원인데 이중에서 21,321,079원만을 정식장부에 대체 기장하고 잔액 208,253,795원은 정식장부에 누락되어 있는데 이는 원목매출일자와 상대방 거래처를 표본적으로 인천 (명칭 생략)기업과 협성목재에 확인해본 결과 피고인 회사의 원목판매대금으로 보인다는 진술이고, 공소외 5의 원심 및 당심법정에서의 증언중 위 비밀장부의 내용을 확인하기 위하여 위 비밀장부에 나타난 원목수요자중 인천시 송현동 (지번 생략) (명칭 생략)기업사 공소외 7에 대하여만 표본적으로 조사하여 그 조사결과(수사기록 3정 내지 185정)를 검찰에 제출하였으나, 원목이 실제 넘어갔는지 여부는 확인하지 않았고 장부의 내용만 확인받았다는 진술이어서 위 조사관들의 진술만으로는 아래 설시의 각 증거 및 피고인들의 변소에 비추어 위 장부 4권에 기재되어 있는 금액이 바로 피고인 회사의 매출누락분에 관한 것이라고 단정하기에는 부족하다. 첫째, 위 비밀장부가 73년 8월부터 74년 12월말까지 기장되어 있으며(피고인이 원목파동이 있었다고 진술한 기간과 일치한다)위 증인 공소외 5가 말한 조사결과에 대하여 원심법정에서의 증인 공소외 7은 수사기록 제185정의 내용은 공소외 5가 와서 조사할 때 실제로 위 증인들이 원목을 받았는지 현금으로 환불받았는지 조사하지 않고 위 비밀장부에 적힌 금액중 당해 증인의 해당분만 뽑아왔다고 하므로 맞으리라 생각하고 그 금액을 맡긴 일이 있었다는 사실의 확인을 해준다는 취지에서 확인서를 써준 것에 불과하고 실제로는 그후 현금 또는 원목을 다 환불받았는바 그 내용은 증인이 1973년도에 피고인 1 개인에게 원목을 사달라고 맡긴 돈이 도합 금 32,836,570원이었는데 같은해 중에 피고인 회사로부터 원금 금 2,079,960원 상당을 인도받고 73년도말 현재 피고인 1 개인에게 보관된 잔금은 30,756,610원이었는데 그중 20,328,723원은 74년도에 들어와서 물품으로 인도받아 그 대금으로 결제되었고 나머지는 환불받았다고 진술하고 있고, 참고자료 4의 38의 기재중 위 증인이 현금으로 환불받은 액수의 확인기재 내용이 있으며 둘째, 원심증인 공소외 8은 1수사기록 제186정의 확인서를 원심증인 공소외 8이 피고인 1 개인에게 원목 구입관계로 돈을 맡긴 일이 있었는데 그 보관금중에서 원목을 구입하고 남게된 우수리 거스름돈으로서 그 돈을 피고인 1 개인으로부터 환급받지 아니하고 그대로 맡겨두었던 금액에 대한 명세확인서이며, 2수사기록 187정의 확인서는 피고인과 위 증인 공소외 8의 친분관계로 왕왕 동 증인이 피고인 회사에 지급하여야 할 원목대금을 피고인 개인돈으로 입체한 적이 있는데 그에 대한 인사로 금리 지급의무에 가름하여 지급한 사례금으로 피고인 회사와는 관련이 없는 돈이라고 3수사기록 188정의 확정에 기재된 원목대금 지불금과 원목인도분과의 차액 18,535,096원은 위 증인이 피고인 회사로부터 1972년도 원목외상대금 43,713,932원이 있었기 때문에 피고인 1이 위 보관금을 회사에 입금시켜 위 외상대금중 일부를 정리하기로 하였던 것이라고 진술하고 있으며 셋째, 원심증인 공소외 6은 1증인 기록한 위 비장은 회사의 공식장부는 아니고 사장인 피고인 1 개인의 지시에 의하여 기장하여 직접 사장에게만 결재받았으며 2, 위 비망록에 기재된 돈이 회사가 받은 원목대금이라면 마땅히 회사장부에 기장하여 경리부차장, 전무, 부사장, 사장의 결재를 얻어야 할 것이나 사장 개인이 보관한 돈을 기장한 비망록이기 때문에 사장이 메모한대로 사장개인의 지시에 쫓아 그 노트에 기장한데 불과하고 3, 위 증인은 위 비망록을 사장실 또는 증인의 책상설합속에 보관한 것이므로 경리부차장이나 기타 경리부직원들도 전연 모른다고 증언하고 있으며(위 증인은 이에 대하여 검찰진술에 경리부차창은 알고 있는 것으로 생각된다고 진술하였는데 원심에 와서 이는 당시의 경리부차장 공소외 9가 그 노트를 보았거나 같이 관여하였으니까 그러하다고 말한 것이 아니라 추측으로 그와 같이 말했던 것이라고 진술하고 있다) 넷째, 원심증인 공소외 4는 ①1973년도 하반기부터 원목파동이 일어나 거래선으로부터 원목구매주문이 쇄도하였으나 전수금을 받으려면 물품의 가격수량 및 인도기일을 확정하여야 하는데 당시 재고는 없고 피고인 회사에서는 원목이 언제 입하될지도 모르고 또 가격도 불확실하여 주문전 수금을 받지 아니하였고 ②원심증인 공소외 4는 1972. 1. 7. 피고인 회사에 입사하여 1974. 7. 1. 경리부차장이 되어 현재에 이르고 있는데 위 비밀장부는 1975. 4. 1. 치안본부에서 이건 탈세에 관한 조사를 받을때 처음 보았다고 진술하고 있으며 다섯째, 위 증인 공소외 2의 증언에 의하면 증 제1호의 1기 재대로 위 비밀장부의 일부기재 금 21,321,079원은 원장에 이기된 사실을 인정할 수 있는바 위와 같은 일련의 사정에 피고인들의 변소를 모두어보면 위 비밀장부가 피고인 회사의 비밀장부로서 실제로 원목을 인도하고 수입한 대금을 기장한 장부임을 인정할 만한 증거라고 볼 수 없으며, 달리 위 비밀장부가 피고인 2주식회사의 비밀장부로서 실제로 원목을 인도하고 수입한 대금을 기장한 장부라고 인정할 아무런 증거가 없는 이 건에 있어서 결국 위 장부가 비밀장부임을 전제로 하여 피고인 법인이 법인세를 포탈하였다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이다. ③ 따라서 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 부분중 1972년도 법인세과세표준신고에 있어 결손과대 계상의 점에 대한 조세범처벌법위반의 점은 죄가 되지 아니하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고 1973년도 법인세포탈의 점에 관한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 이강국 황우여

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노37 (1992182)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

법인세법시행령 제92조

부정수표단속법 제2조 제6조

형사소송법 제254조 제325조 제334조 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제50조 제57조 제69조 제70조

조세범처벌법 제9조 제12조

법인세법 제26조 제28조 제32조 제33조