서울고법 1982. 5. 7. 선고 82노190 제4형사부판결 : 상고

[특수공무집행방해치상등피고사건][고집1982(형사편),207] 【판시사항】 공무집행방해죄에 있어서의 직무집행의 적법성 【판결요지】 기소중지 상태에 있다 하더라도 현행범이 아니며 임의동행에 응하지 않는 자를 강제로 체포하기 위하여 수갑을 채우려 한 것은 적법한 직무집행의 한계를 벗어난 것이다. 【참조조문】 형법 제136조, 형법 제144조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 청주지방법원(81고합120 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제2항 사실에 대하여 피해자들이 상처를 입은 것은 피해자인 경찰관들이 피고인을 강제로 체포하려 할 때 피고인이 이를 면하려고 서로 몸을 잡고 옥신각신하고 뒹굴던 중 거울이 깨져 그 유리조각에 피해자들이 찔린 것이고 피고인이 거울을 발로 차서 깨뜨려 그 조각으로 피해자들을 찌른 것이 아님에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인의 항소이유의 둘째점 및 그의 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심판시 제2항 사실에 대하여 예비적으로 상해죄로 공소사실을 변경하였고, 심리결과 다음에서 설시하는 바와 같이 주위적 공소사실을 범죄가 성립된다 할 수 없고, 그 예비적 공소사실이 유죄로 인정되므로 당원은 피고인의 항소이유에 대한 판단에 들어가지 아니하고 이 점에서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1979. 10. 11. 청주지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 징역 단기 1년 6월 장기 1년 8월의 형을 선고받고 1981. 3. 24. 그 집행을 마친 자인바, 1. 공소외 1, 2, 3, 4, 성불상 태성과 공동하여, 1981. 6. 3. 22:30, 청주시 북문호2가 소재 우미제과점 앞 노상에서 그곳을 지나가는 피해자 공소외 5(당 18세), 공소외 6(당 18세)등이 큰소리로 떠든다는 이유로 시비를 걸어, 피고인과 공소외 2, 동 성불상 태성은 위세를 가하고, 공소외 3은 주먹으로 공소외 5의 발을 걸어 넘어뜨리고, 주먹과 발로 전신을 때리고 차는 등 하여 동인에게 전치 3일을 요하는 비배부좌상 등을 가하고 이를 보고 피해자 공소외 6이 항의하자, 공소외 1, 3은 위세를 가하고, 공소외 2는 동인의 허리띠를 잡고, 피고인은 동인의 멱살을 잡아 골목길로 끌고 가다가, 발로 동인의 복부를 1회 차고, 공소외 2는 주먹으로 동인의 어깨부분을 강타하고, 공소외 4, 동 성불상 태성도 이에 가세하여 주먹과 발로 동인의 전신을 차는 등 하여 동인에게 전치 14일간의 치료를 요하는 소장파열상 등을 가하고, 2. 동년 7. 9. 13:00경, 청주시 남문로 2가 소재 지점 마부싸롱홀내에서 청주경찰서 수사과에 근무하는 순경 공소외 7, 8 등이 전항기재 폭력사건으로 환문하기 위하여 피고인에게 임의 동행을 요구하였으나 이에 불응 상호 시비끝에 피고인은 그곳에 있던 피해자 공소외 9(당 40세) 소유의 대형유리를 발로 차서 손괴하고, 파손된 유리조각을 왼손에 들고 공소외 7, 8의 안면 우측쇄골 등을 닥치는대로 찔러서 공소외 7에게 전치 2주일을 요하는 우완와부좌상 등을, 공소외 8에게 전치 1주일을 요하는 안면부견갑부 수배부열창상 등을 입게한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 이 법정 및 원심법정에서의 판시사실 일부에 부합되는 각 진술 및 그 진술기재 1. 원심공판조서중 원심증인 공소외 8의 원심법정에서의 판시사실에 부합되는 진술기재 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합되는 각 진술기재 1. 사법경찰리가 작성한 공소외 5, 6, 7, 8, 10에 대한 각 진술조서중 판시관계 부분에 부합되는 각 진술기재 1. 공소외 11이 작성한 견적서중 판시 관계부분에 부합되는 내용기재 1. 사법경찰리가 작성한 압수조서중 판시 관계부분에 부합되는 내용기재 1. 내무부 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 통보서중 판시 전과사실에 부합되는 기재 1. 의사 공소외 12가 작성한 피해자 공소외 6에 대한 상해진단서 및 피해자 공소외 7, 8에 대한 촉탁회답서중 각 판시상해의 부위 및 정도의 점에 부합되는 진단결과 기재 【법령의 적용】 피고인의 판시소위중 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 각 동 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에, 재물손괴의 점은 형법 제366조에, 각 상해의 점은 각 형법 제257조 제1항에 각 해당하는바, 위 각 죄에 정한 형중 각 징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있어 판시 각 죄는 형법 제35조 제1항의 누범이므로 동법 제35조 제2항에 의하여 각 누범가중을 가중하고 이상의 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 중 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 6에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 형에 형법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분】 판시 제2항 사실에 대한 검사의 주위적 공소의 요지는, 피고인이 판시 제2항 기재일시에 그 장소에서 청주경찰서 수사과에 근무하는 피해자 순경 공소외 7과 공소외 8이 판시 제1항의 범죄사실로 피고인을 검거하려고 할 때 체포를 면탈할 목적으로 위험한 물건인 깨어진 유리조각으로 위 피해자들을 찔러 그들에게 판시 각 상해를 입히고 공무집행중인 위 경찰관 등을 폭행하여 동인들의 직무집행을 방해하였다고 함에 있는바, 피고인에게 공무집행방해죄의 죄책을 지우기 위해서는 위 피해자들이 적법한 공무집행중에 있었음이 전제되어야 할 것인데, 피고인 및 위 피해자들의 수사기관이래 이 법정 또는 원심법정에 이르기까지의 각 진술 등을 종합해보면 피해자들이 판시 제1항 사실로 기소중지 상태에 있던 피고인을 발견하고 그에게 경찰서까지 임의동행할 것을 요구하였으나, 피고인이 이에 응하지 아니하자, 피해자들은 피고인을 강제 연행하기 위하여 피고인의 손에 수갑을 채우려 하다가 옥신각신 하던 중 이 사건이 일어나게 되었고 당시 피해자들은 피고인에 대한 구속영장도 지참하지 않고 있던 사실이 인정되는 바 그렇다면 피해자들이 비록 피고인이 당시 어떤 범죄혐의 때문에 기소중지 상태에 있었다 하더라도 현행범이 아니며 임의동행에 응하지 않는 피고인을 영장없이 강제로 체포하기 위하여 수갑을 채우려 한 행동은 적법한 공무집행의 한계를 벗어났다고 불 수 밖에 없으므로 더 나아가 볼 필요없이 피고인에 대한 이 부분 주위적 공소인 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는 것이어서 이 공소사실에 대하여는 형법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나 당원은 앞서 본 바와 같이 예비적 공소사실인 상해의 점을 유죄로 인정하였으므로 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김문호(재판장) 강홍주 유현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노190 (1992178)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조