서울고법 1982. 9. 26. 선고 82노1159,82감노327 제3형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1982(형사편),457] 【판시사항】 상습성이 있지만 재범의 위험성이 없다고 본 사례 【판결요지】 피고인들은 모두 전과가 1회이고 나이 어리고 스테인레스제조공, 인쇄공, 보일러공 등에 종사한 경험자로 생업에 필요한 기술을 습득하고 있으며 잘못을 뉘우치고 있고 부모나 형 등이 장래를 선도할 것을 다짐하고 있으므로 절도나 강도의 상습성이 인정된다 하여도 재범의 위험성은 없다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제2항 제2호 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3 인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 서울지방법원 동부지원(81고합377, 37, 82감노74 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2, 3에 대한 피고사건 부분 및 피감호청구인들에 대한 감호사건 부분을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 단기 5년, 장기 6년에, 피고인 2를 징역 6년에, 피고인 3을 징역 2년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 145일씩을 위 각 형에 산입한다. 다만 피고인 3에 대하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제4호 내지 제14호(십자드라이바 1개, 드라이바 1개, 소형드라이바 2개, 드라이바 1개, 뿌라이야 1개, 과도 4개, 썬그라스 1개, 백색 목장갑 1개, 흑색 가죽장갑 1개, 소형후라쉬 1개, 마스크 4개)를 피고인들로부터 몰수한다. 피고인 4의 피고사건에 대한 항소를 기각한다. 이 판결 선고전의 구금일수중 145일을 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입한다. 피감호청구인들에 대한 이 사건 보호감호청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고사건에 관한 판단 피고인 3의 항소이유 첫째점의 요지는 그는 이 사건 공소 특수강도범행을 저지른 일이 없고 위 공소사실기재 일시경에는 예비군훈련관계로 일찍 잠자리에 들어 잠을 자고 있었음에도 불구하고 원심이 위 피고인을 이점 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다 하는 것이고, 위 피고인의 항소이유 둘째 점 및 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1, 2, 4(이하 위 피고인 겸 피감호청구인들에 대하여 단순히 피고인이라고만 한다) 및 피고인들의 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 모두 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 3의 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러증거들에 당심증인 공소외 1의 당심법정에서의 증언을 종합하면 피고인 3의 특수강도범행을 비롯한 원심판시의 피고인들의 이 사건 각 범죄사실은 모두 이를 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 과정에 아무런 잘못이 없으며, 다음 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴 볼 때 원심이 피고인 4에 대하여 선고한 형의 양정은 적정하고 너무 무거워 부당하다고는 생각되지 아니하나 원심의 피고인 1, 2, 3에 대한 형의 양정은 모두 너무 무겁다고 인정되므로 결국 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결은 이점에서 부당하고 위 피고인들의 항소는 이유있으나 피고인 4의 항소이유는 이를 받아들일 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고사건에 대한 피고인 4의 항소는 이를 기각하고 형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고전의 당심 구금일수중 145일을 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입하며, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 2, 3에 대한 피고사건 부분을 파기하여 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인 1, 3의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의 가 내지 바의 각 소위, 피고인 2의 판시 제1의 가 내지 라의 각 소위는 모두 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제333조에, 피고인 3의 판시 제1의 다의 소위는 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 피고인 1, 2의 판시 제2의 가 내지 바의 각 소위는 모두 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항에 피고인 3의 판시 제3의 각 소위는 모두 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 판시 제1의 각 죄와 피고인 1, 2의 판시 제2의 각 죄에 대하여는 각 그 소정형중 유기징역형을, 피고인 3의 판시 제3의 각 죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고 피고인 2에게는 판시 모두의 누범인 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고, 피고인 1 2의 판시 제1, 2의 각 죄, 피고인 3의 판시 제1의 다의 죄와 판시 제3의 죄는 모두 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 각 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 형이 무거운 피고인 1, 2에 대하여는 판시 제1의 죄에, 피고인 3에 대하여는 판시 제1의 다의 죄에 각 정한 형에 피고인 2에 대하여는 같은법 제42조 단서의 제한내에서 각 경합범가중을 한 후 피고인 3은 초범이고, 피고인 1, 2는 아직 나이가 어리며 피고인들은 이 사건 범행 이후 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 처벌할 것이나 피고인 1은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항을 적용하여 피고인 1을 징역 단기 5년, 장기 6년에, 피고인 2를 징역 6년에, 피고인 3을 징역 2년 6월에 각 처하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전 구금일수중 145일씩을 위 각 형에 각 산입하여 피고인 3에 대하여는 위와 같은 정상을 참작하여 같은법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제4호 내지 제14호(십자드라이바 1개, 드라이바 1개, 소형드라이바 2개, 드라이바 1개, 뿌라이야 1개, 과도 4개, 썬그라스 1개, 백색 목장갑 1개, 흑색 가죽장갑 1개, 소형후라쉬 1개, 마스크 4개)는 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제2호에 의하여 피고인들로부터 이를 각 몰수한다. 2. 감호사건에 관한 판단 피고인 겸 피감호청구인들(이하 피감호청구인들이라고만 한다) 및 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는 결국 원심이 피감호청구인들에 대하여 각 보호감호 7년을 선고한 것은 잘못이라 함에 있다. 그러므로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피감호청구인들은 그 판시와 같이 단기간내에 그 판시와 같은 강도 및 절도의 범행을 반복한 점에 비추어 각 그 습벽을 인정할 수 있고, 피감호청구인들의 과거 행적과 이 사건 범행으로 나타난 습벽 등을 종합하여 보면 재범의 위험성이 인정된다고 판시하고 있다. 그러나 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 볼 때 피감호청구인들이 각 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되고 또 법정형이 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 저지른 것임을 인정할 수 있으나 나아가 재범의 위험성이 있는지 여부에 관하여 보면 원심이 들고있는 증거들에 당심증인 공소외 2, 3, 4의 당심법정에서의 각 진술 등을 종합하여 보면 피감호청구인 피고인 4는 이 사건 범행이 초범이고, 피감호청구인 피고인 1을 1981. 1. 17. 서울지방법원 동부지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 사실이 있으며, 피고인 2는 1980. 12.경 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받아 의정부교도소에서 복역후 1981. 9. 9. 그 형의 집행을 종료한 사실이 있기는 하나 모두 1회에 불과하고, 한편 피감호청구인들은 모두 아직 소년이거나 이제 겨우 20대 초반의 나이어린 사람들로서 피감호청구인 피고인 1은 스페인 레스그릇제조 공장으로, 피고인 2는 인쇄공으로, 피고인 4는 보이러공 등으로 각 종사한 경험이 있어 생업에 필요한 기술을 습득하고 있으며 모두 그 잘못을 뉘우치는 빛이 뚜렷할 뿐만 아니라 그 부모나 형 등이 피감호청구인들의 장래를 선도할 것을 다짐하고 있는 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들로 보아 비록 위에서 본 바와 같이 피감호청구인들에게 강도나 절도의 상습성이 인정된다고 하여도 이 사건으로 엄하게 처벌받고 난 후에도 다시 재범할 위험성이 있다고 인정되지는 아니하며 달리 이를 인정할 만한 자료도 찾아 볼 수 없다. 그렇다면 피감호청구인들에 대하여 그들의 과거행적과 이 사건 범행으로 나타난 습벽만 가지고 재범의 위험성을 인정한 원심은 결국 보호감호의 요건으로서의 재범의 위험성의 법리를 오해하여 판결에 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피감호청구인들의 항소는 이유있고 원심판결중 감호사건 부분은 파기를 면치 못한다. 이에 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다. 검사는 피감호청구인들에 대하여 각 사회보호법 제5조 제2항 제2호를 적용하여 각 7년의 보호감호를 청구하고 있으므로 살피건대, 피감호청구인들이 각 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되고 또 법정형이 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당되는 이 사건 특정범죄가처벌등에 관한 법률위반죄를 범하였음은 앞의 원심판결 파기이유에 설시한 바와 같으나 역시 위 파기이유에서 살핀 바와 같이 피감호청구인들에게 재범의 위험성이 있다고는 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 보호감호청구는 그 이유없음에 돌아간다. 이에 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 피감호청구인들에 대한 이 사건 보호감호청구를 모두 기각하는 것이다. 3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이정락(재판장) 강홍주 신성철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노1159 (1992200)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조