서울고법 1982. 2. 18. 선고 81노2764 제3형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1982(형사편),31] 【판시사항】 1. 상해의 의의 2. 도로교통법 제43조와 형법 제268조의 각 규정에 의한 주의의무의 관계 【판결요지】 1. 상해란 신체의 완전성에 대한 침해가 있으면 족하고 그밖에 생리적 기능의 훼손까지 요하지 않는다. 2. 도로교통법 제43조에 규정된 안전운전의무와 형법 제268조에 규정된 주의의무는 그 내용과 범위에서 일치하므로 2개의 의무를 동시에 위반하여 교통사고가 발생하면 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있게 된다. 【참조조문】 형법 제40조, 제268조, 도로교통법 제43조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 서울형사지방법원(81고합409 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 30,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 본건 공소사실중 업무상 과실치상의 점은 면소 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지의 첫째로, (1) 피고인은 본건 사고를 전혀 인식하지 못하였고 (2) 피해자가 상해를 입은 사실에 관하여는 증거가 없음에도 원심은 피고인을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 위반죄로 처단하고 있으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고 둘째로, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 6월의 1년간 집행유예는 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다고 하는데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다고 하는데 있다. 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여, 먼저 피해자가 본건 사고로 상해를 입었는가의 여부를 살피건대, 형법상 상해라 함은 신체의 완전성에 대한 침해가 있으면 족하고 그밖에 생리적 기능의 훼손까지는 요하는 것은 아니라 할 것인바, 기록에 편철된 의사 공소외 1 작성의 진단서 기재에 의하면 외부적 관찰 및 엑스선 촬영으로 세밀히 관찰하였으나 분명한 흔적이 없었다고하나 피해자 공소외 2의 검찰진술에 의하면 사고당시 차량에 왼쪽 둔부를 세게 부딪쳐 앞으로 엎어졌었는데 사고난지 2-3일후에 보니 층격부위가 손바닥 크기만큼 퍼렇게 멍이들어 1주일후에나 그 흔적이 없어졌다는 것이고 위 의사의 진단서 기재에 의하더라도 피해자는 진단시에 동통을 호소하였기 때문에 골반부좌상으로 소견을 기술하였다는 것이고 보면 피해자가 본건 사고로 상해를 입었다고 인정한 원심의 조처는 정당하고, 나아가 피고인이 본건 사고를 인식하였는가의 여부에 관하여 보건대 피고인은 사고당시 사고장소 부근 중앙선상에 사람들이 서있는 것을 보았고, 피고인 운전차량이 피해자를 충격한 사실 및 본건 충격으로 피고인 차량의 후사경이 파손된 사실은 피고인의 원심 제1회 공판시의 진술에 의해 인정할 수 있는바 위 인정사실에 앞서 든 진단서의 기재와 기록에 의해 간취할 수 있는 여러정황에 의하면 피고인은 본건 사고를 인식하였다 아니할 수 없으므로 결국 피고인의 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 나머지 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 본건 공소사실에 예비적인 공소사실을 추가하여 공소장변경을 신청하고 당원이 이를 허가한 바 있을 뿐 아니라 특가법상의 업무상 과실치상도주죄는 그 구성요건에 있어서 업무상 과실치상죄가 성립할 것을 전제로 성립될 수 있는 범죄임이 명백한바, 기록에 의하면 피고인은 이의 본건 사고에 관하여 1981. 1. 17. 서울형사지방법원 즉결과 성동분실에서 즉결심판에 의해 도로교통법 제74조, 제43조(안전운전의 의무) 위반으로 벌금 20,000원의 형을 선고받아 그 심판이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 즉결심판에 관한 절차법 제15조 제2항에 의하면 확정된 즉결심판에는 확정판결과 동일한 효력이 인정되는 바, 나아가 피고인이 위 즉결심판으로 이미 처벌받은 도로교통법상의 안전운전의무위반죄와 피해자를 상해한 업무상 과실치상죄와의 관계에 관하여 보건대, 원심은 도로교통법 제43조가 규정하고 있는 주의의무는 모든 자동차의 운전자는 타인에게 위해가 없도록 자동차의 장치를 정확히 조작하고 도로교통의 상황, 자동차의 구조, 성능에 따라 안전하게 운전하여야 한다는 운전시의 일반적 주의의무에 관한 것이고, 형법 제268조에서 규정하고 있는 사람을 사상에 이르지 않도록 해야 할 주의의무와는 다른 내용의 것이기 때문에 위 2개의 주의의무 위반행위는 별개의 범죄행위를 구성한다고 판단하고 있으나, 일반적으로 업무상 과실치사상죄의 주의의무와 보안법규상의 안전의무를 특징적으로 구분한다면 전자는 구체적으로 개별적인 결과의 발생을 방지하기 위하여 상황에 따라 요구되는 위험발생을 방지할 의무임에 반하여, 후자는 일반적으로 예상되는 위험상태의 방지를 정형적인 형태로 규정하고 있지만(이 점에서 양자는 이른바 흡수관계에 있다고 말할 수 없다) 양자는 입법의 목적에서 보면 사고의 방지라고 하는 공통성을 가지며, 본건의 경우와 같이 피고인이 도로교통법 제43조에 규정하고 있는 바와 같이 안전운전의무를 이행했더라면 피해자의 상해라고 하는 구체적인 결과도 일어나지 않았으리라고 생각되는 경우에는 위 양자의 주의의무는 그 내용과 범위에서 일치하며 결국 본건 사고는 피고인이 위 2개의 주의의무를 동시에 위반하여 발생한 것이라 아니할 수 없다. 이러한 경우가 바로 형법 제40조 소정의 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우라 할 것인바, 위 2개의 의무위반 행위를 별개의 행위로 보고 주위적 공소사실 전체를 유죄로 판단한 원심판결에는 기판력에 관한 법리와 죄수의 법리를 오해한 위법이 있고 위 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제361조의5 제1호를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1977. 5. 30. 강원도지사로부터 보통 제1종 자동차운전면허를 받고 서울1가4835호 포니승용자의 운전업무에 종사하는 자로서, 1981. 1. 11. 20:40경 서울 동대문구 청량리 소재 미주아파트에서 위 차를 운전하고 서울 도봉구 수유5동 (지번 생략)호 소재 피고인의 집을 향하여 시속 40키로미터로 진행중 서울 성북구 하월곡동 88-550호 앞 1차선에 이르렀을 무렵 좌전방 도로중앙선 부근에 피해자 공소외 2등 사람이 서 있는 것을 발견하였는 바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 경적을 울려 차가 진행중인 것을 알리거나 속력을 줄이고 동인의 동태를 세심히 살피면서 안전거리를 유지하고 통과토록 하는등 제반사고를 미연에 방지할 수 있는 조치를 취할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 하여 동인과 너무 근접하여 만연히 같은 속력으로 진행한 과실로 위 차의 전면 좌측 후사경부분으로 동인의 좌측둔부를 받아 쓰러뜨려 동인으로 하여금 전치 1주간을 요하는 좌족둔부 타박상등의 상해를 입게 한 사실로 1981. 1. 17. 서울형사지방법원 즉결과 성동분실에서 도로교통법 제74조, 제43조에 따라 벌금 20,000원의 선고를 받아 그 심판이 확정된 사실이 있는 자인바, 위 기재 범행직후 동소에서 즉시 정차하여 위 피해자 공소외 2를 구호하지 아니하고 동인을 방치한 채로 도주한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 판시하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의해 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 도로교통법(1973. 3. 12. 개정 법률 제2591호) 제72조, 제45조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 따라 증액한 금액범위 내에서 피고인을 벌금 30,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 형법 제70조, 제69조에 의해 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 【주위적 공소사실 및 면소부분에 관한 판단】 본건 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 위 판시와 같이 운전자로서의 업무상 주의의무를 위반하여 피해자 공소외 2에게 전치 1주간의 상해를 가하고도 즉시 정차하여 구호하는등 조치를 취하지 아니하고 도주함으로써 특가법 제5조의3 제1항 제2호의 죄를 범한 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 위 업무상 과실치상도주죄는 상호 실체적 경합관계에 있다고 보여지는 업무상과실치상죄와 도로교통법 제45조 제1항 소정 사고발생시의 조치의무위반죄의 결합범이라고 보아야 할 것인 바, 앞서 본바와 같이 피고인은 위 사고로 인하여 이미 도로교통법 제43조의 안전운전의무위반죄로 처벌받은바 있고 위 안전운전의무위반죄와 업무상과실치상죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이므로 결국 검사의 본건 주위적 공소사실은 결합범의 일부가 이미 확정판결이 있는 사실을 포함하고 있어 그 전부에 대하여 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이나, 앞서 본바와 같이 당원은 예비적 공소사실에 관하여 일부사실을 유죄로 인정하고 있는 바이므로 주문에 따로 면소의 선고를 유보하기로 하며, 나아가 예비적 공소사실중 제1의 업무상과실치상죄에 관하여는 피고인이 이미 그와 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 안전운전의무위반죄로써 확정판결을 받은바 있으므로 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노2764 (1992153)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도로교통법 제43조 제45조 제72조 제74조

벌금등임시조치법 제4조

형사소송법 제326조 제361조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제40조 제69조 제70조 제268조

즉결심판에관한절차법 제15조