서울고법 1981. 12. 8. 선고 81노2628 제4형사부판결 : 상고

[강간·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건][고집1981(형특),389] 【판시사항】 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조의 “휴대”의 의미 【판결요지】 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조의 “휴대”란 “손에 들거나 몸에 지님”을 말한다 할 것으로 피고인이 대형도검을 공소외인으로부터 가지고 와 잠시 자기의 임시침상 밑에 보관소지하고 있었다고 하여 그것을 곧 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 흉기를 휴대한 것으로 인정할 수 없다. 【참조조문】 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 【전 문】【피고인, 항소인】 피고인 【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합283 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다. 이사건 공소사실중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 무죄 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 피해자와 합의하여 성교하였고 강간한 사실이 없고 또 공소사실기재의 대형도검은 피고인이 호기심에서 친구로부터 얻어가지고 이를 침상 밑에 넣어두고 있었을 뿐이고 이를 휴대하지도 않았고 이를 범죄에 사용할 목적으로 보관한 것도 아닌데 원심이 피고인을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거없이 사실을 인정하였거나 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점의 요지는, 피고인을 선처하여 달라는 것으로 이는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것으로 풀이된다. 그러므로 살피건대, 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조는 “정당한 이유없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 자는 3년 이하의 징역…에 처한다”고 규정하고 있고 동조의 “휴대”란 “손에 들거나 몸에 지님”을 말한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 공소사실 적시의 대형도검(증 제1호)은 기록에 있는 증거들에 의하면, 피고인이 이를 공소외인으로부터 가지고 와 자기의 임시침상 밑에 보관소지하고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 그것이 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기라든지 그것을 피고인이 휴대한 사실을 인정할만한 증거는 아무것도 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실에 대하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 필경 원심판결에는 누구든지 대형도검을 소지하고만 있으면 이는 폭력행위등처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것이라고 잘못 판단한 것이 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 그리고 이 부분과 공소사실중 강간의 점은 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 동시에 판결할 죄이므로 다른 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 모두를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1979. 1. 25. 서울지방법원 북부지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예를 선고받고, 동년 3. 13. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 홍성교도소에서 복역하고 1980. 10. 7. 그 집행을 종료한 자인바, 1981. 6. 18. 22 : 40경 서울 도봉구 수유 3동 (이하 생략) 소재 (상호 생략)싸롱에서 동소 종업원인 피해자(여, 21세)와 음주하던중 순간적으로 욕정을 일으켜 동녀를 강간할 것을 결의하고, 동소옆 지하실로 동녀를 끌고가서 문을 잠근 후 반항하는 동녀의 목에 끝이 뾰족한 나무막대기를 들이대고 떠들면 죽인다고 위협을 하고 동소 침상에 넘어뜨린 후 목을 조르고 수건으로 입을 틀어막는등 동녀를 항거불능케 한후 1회 성교하여 동녀를 강간한 것이다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 당심 및 원심공판정에서의 공소사실 일부에 부합하는 취지의 진술 및 진술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이와 같은 취지의 진술기재 1. 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 피해자에 대한 진술조서중 이와 같은 취지의 각 진술기재 1. 치안본부장 작성의 피고인에 대한 통보서중 판시 전과사실과 같은 내용의 기재 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제297조에 해당하는바, 피고인에게는 판시 전과가 있어 판시 죄는 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 같은법 제51조 소정의 양형조건을 고려하여 보면, 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하기로 한다. 【피고인의 심신장애 주장에 대한 판단】 피고인은 이사건 범행을 술마신 김에 저질렀다고 주장하는바, 이는 피고인이 범행당시 술에 취하여 심신장애상태에 있었다는 취지의 주장을 하는 것으로 풀이되므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인이 범행 직전에 맥주를 약간 마신 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고인이 피해자를 강간한 경위, 범행의 수법, 범행후 피고인이 그 범행과정을 소상히 기억하고 있는점 재빨리 도주한 점등에 비추어 보면 피고인은 위 음주로 인하여 범행당시 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있지는 아니하였음이 명백하므로 피고인의 이 주장은 이유없어 받아들이지 않는다. 【무죄부분에 대한 판단】 이사건 공소사실중 피고인이 1980. 6.경부터 정당한 이유없이 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건인 대형도검(증 제1호)을 소지한 것이라는 점에 관하여 보건대, 앞에서 설시한 바와 같이 이 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김문호(재판장) 이상원 이상경

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노2628 (1993651)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조