대구고법 1982. 4. 14. 선고 81나793 제2민사부판결 : 상고불허가

[사해행위취소등청구사건][고집1982(민사편),201] 【판시사항】 담보계약에 있어서의 정산의무의 내용 【판결요지】 담보의 목적으로 부동산에 가등기를 하고 채무불이행의 경우 정산하기로 약정하였을 때는 그 정산의무속에는 동 부동산을 정당한 가격으로 처분해야 할 주의의무까지 포함되었다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제372조 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 【제1심】 부산지방법원(80가합2232 판결) 【주 문】 원고와 피고의 각 항소 및 원고의 당심에서의 확장청구를 모두 기각한다. 항소비용은 각 항소인의 부담으로 하고, 당심에서의 확장 청구로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다. 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다. 【원고의 청구취지】 원고는 본위적으로 피고는 원고로부터 돈 12,000,000원 및 이에 대하여 1979. 6. 22.부터 1980. 2. 11.까지 연 2할 5푼, 1980. 2. 12.부터 완제일까지 연 3할 8푼 4리의 각 비율에 의한 돈을 지급받음과 동시에 원고에게 부산 동래구 우동 (지번 생략) 대 486평방미터에 관하여 위 완제일자의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 하여줄 것을 구하고, 예비적으로 피고는 원고에게 돈 75,727,397원 및 이에 대하여 1980. 10. 22.부터 1981. 2. 28.까지 연 5푼, 1981. 3. 1.부터, 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(예비적 청구는 당심에 이르러 확장되었다) 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 하여줄 것을 구하다. 【원고의 항소취지】 원고는 예비적 청구에 관한 원판결을 청구취지의 그 부분과 같이 변경하여줄 것을 구하다. 【피고의 항소취지】 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 그 부분 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【피고의 가지급물반환 신청취지】 원고는 피고에게 돈 10,651,714원을 지급하라. 【이 유】 원고가 1978. 7. 10. 피고로부터 돈 12,000,000원을 이자는 월 3푼 2리, 변제기는 1978. 10. 10.로 정하여(다만, 변제기에 관하여는 다툼이 있으나 이 점은 뒤에서 보기로 한다)차용하고 이에 대한 담보로 원고의 소유이던 청구취지 기재의 토지에 관하여 피고 명의로 가등기를 경료하여 주면서 변제기일까지 차용원리금을 변제하지 아니할 때에는 피고에게 그 담보권실행을 위하여 가등기에 기한 본등기를 이전하여 주기로 하고 피고는 이 토지를 처분하여 그 대금으로 채권에 충당하되 대금이 채권액에 미달되면 원고에게 더 청구하고 그 대신 잔여액이 있으면 원고에게 반환함으로써 채권채무관계를 정산하기로 약정한 사실 및 원고가 1979. 6. 21.경 그때까지의 약정이자를 피고에게 일단 지급하고 그 이후에는 차용원리금을 일체 지급하지 아니하자 피고는 1979. 12. 6. 이 토지에 관하여 소유권이전의 본등기를 경료하여간 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증, 을 제3호증의 3, 원심증인 임종훈의 증언에 의화여 성립이 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 원심감정인 유한준의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고와 피고는 1978. 12. 13. 위 금전대차에 있어서의 변제기를 1979. 3. 13.까지를 연장한 사실 및 위 토지의 1979. 12. 1. 당시의 싯가가 36,750,000원 상당이었으나 피고는 그에 가까운 1979. 12. 10. 원심 공동피고였던 소외 1, 2, 3에게 이를 대금 15,507,700원에 매도하고 그들 앞으로 이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있고, 원심 및 당심증인 주동규의 각 증언과 당심감정인 신정섭의 감정결과중 이에 반하는 부분은 모두 믿지 아니하고, 갑 제8호증, 을 제9, 10호증의 각 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면 피고는 위 토지의 처분대금중 우선 그 자신의 채권을 충당하고 그 잔여액은 앞서본 담보약정에 따른 정산의무의 이행으로서 이를 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고, 또한 그 정산의무 속에는 이 토지를 정당한 가격으로 처분하여야 할 주의의무까지 포함되어 있다고 볼 것으로서 피고가 위와 같이 시가 36,750,000원 상당인 이 토지를 싯가보다 저렴한 가격인 15,507,700원에 매각한 것은 원고에 대하여 채무불이행이 된다 할 것인 즉 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해의 배상으로서 그 차액에 해당하는 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 이 토지의 1980년도 또는 1981년도 당시의 싯가인 44,100,000원을 기준으로 하여 그 돈과 위 처분대금 15,507,700원과의 차액을 위 손해배상액으로 인정하여야 한다고 주장하나, 채무불이행 이후의 앙등된 가격은 이른바 특별사정으로 인한 손해에 해당되고 피고가 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 앙등된 가격을 손해배상액 산정의 기준으로 삼을 수는 없다), 결국 피고는 원고에게 이 토지의 처분시인 1979. 12. 10. 당시의 싯가액 36,750,000원에서 위 대여원금 12,000,000원과 이에 대한 1979. 6. 22.부터 토지의 처분시인 1979. 12. 10.까지의 이자제한법 제한범위내의 연 2할 5푼으로 계산한 지연손해금의 합계액(12,000,000+12,000,000×0.25×172/365)을 공제한 잔액 23,336,302원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 원고는 이 토지상의 원고소유 미등기건물인 계사 1동 싯가 15,000,000원 상당도 원래의 담보에 포함되었으니 그 대금도 피고가 원고에게 반환할 그 정산금에 가산하여야 하고, 또 피고가 1980. 10. 경 원고가 사육하던 양계 10,000수와 계사건물을 불법으로 철거함으로써 양계업자인 원고에게 30,000,000원에 상당하는 양계수익의 상실을 입게 하였으니 피고는 원고에게 이 돈의 합계액 45,000,000원도 아울러 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 토지 위에 있던 계사와 양계 10,000수를 철거하였다는 점은 당원이 믿지 아니하는 위 주동규의 증언 말고는 이를 인정할 증거가 없고 그밖에 위 계사를 담보에 포함시켰다는 점 또한 이를 인정하기에 족한 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1의 기내내용에 의하면 원고가 변제기일까지 차용원리금을 변제하지 아니할 때에는 원고가 피고에게 위 계사를 무상 양도하기로 약정한 사실을 엿볼 수가 있으므로(원심이 시행한 현장검증결과에 의하여 인정되는바 현재 위 건물이 철거되어 있다는 사정과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고가 토지에 대한 담보권을 실행함에 있어서 지상물이 오히려 방해되는 경우를 예상하여 이를 무상양도하기로 약정한 것 같다)원고의 위 주장은 모두 이유가 없다. 한편 피고의 소송대리인은 위 토지를 피고 명의로 본등기할때 등록세, 취득세등 987,700원의 비용을 들였으니 피고가 원고에게 지급하여야 할 정산금에서 이러한 비용을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이러한 제비용은 채권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 것으로서 당사자 사이에 이를 채무자에게 부담시킨다는 특별한 약정이 없는 한 일반적으로는 채권자의 부담에 돌아간다 할 것인바 원심증인 임종훈의 증언만으로는 원고와 피고 사이에 그러한 특약이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으니 위 비용은 결국 채권자인 피고가 부담하여야 할 것이고 따라서 피고 소송대리인의 위 주장은 이유가 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 앞서 본 23,336,302원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1980. 10. 22.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율의 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 의무의 이행을 구하는 범위내에서 이유가 있어 이를 인용하고 나머지는 이유가 없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고와 피고의 각 항소 및 원고의 당심에서의 확장청구는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 위와 같이 원심의 인용금액이 당심에서도 인용되는 이상 피고의 가지급물 반환신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 서정제(재판장) 안병국 김시승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81나793 (1992922)

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