대법원 1985. 3. 26. 선고 80도1065 판결

[업무상배임·변호사법위반][집33(1)형,558;공1985.5.15.(752),648] 【판시사항】 수사기관에서 취급중인 사건에 관하여 청탁명목으로 금원을 받았으나 현실로 그와 같은 청탁행위가 없는 경우, 구 변호사법(1973.12.20. 법률 제2654호) 제53조, 제48조의 적용 가부(소극) 【판결요지】 수사기관에서 취급중인 수사사건에 관하여 청탁을 해준다는 명목으로 금원을 받았다하더라도 현실로 그와 같은 청탁행위가 없었다면, 구 변호사법(1973.12.20 법률 제2654호) 제53조에 의하여 처벌되는 제48조 소정의 청탁에 해당하는 행위가 있다고 할 수 없으므로 이를 위 변호사법 제53조 제48조에 의율처단할 수는 없다. 【참조조문】 구 변호사법(1973.12.20 법률 제2654호)제48조, 제53조, 제54조 【전 문】【피고인】 피고인 1 외 1인 【상고인】 검사(피고인 1에 대하여) 및 피고인들 【변호인】 변호사 이진우, 유재방, 김윤행, 조찬형 【원심판결】 전주지방법원 1980.3.26. 선고 79노537 판결 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 검사 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1에 대한 변호사법위반의 공소사실중 동 피고인이 공소외 1로부터 군수에게 청탁하여 행정서사 인가를 내어 주겠다는 명목으로 그 교제비조로 금 10,000원을 교부받은 것이라는 점에 관하여 이에 부합하는 소론 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다하여 배척하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 2. 변호인 유 재방, 동 이 진우의 업무상배임의 점에 대한 상고이유를 함께본다. (피고인 1의 변호인 김 윤행의 보충상고이유는 기간도과후에 제출된 것이므로 이를 보충하는 한도에서) 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 1의 업무상배임죄에 대한 적용법조가 형법 제356조 제2항으로 기재되어 있음은 소론과 같으나 형법 규정에 동 조항이 없을 뿐만 아니라 피고인 2의 업무상배임죄에 대하여 형법 제356조를 적용하고 있음에 비추어 위 제356조 제2항은 제356조의 명백한 오기라고 인정되므로 소론 법률적용의 위법이 있다 할 수 없으며 또한 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 소론 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정과정에 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법이 없으며 피고인들의 판시 소위가 업무상배임 행위로서 공동정범에 해당한다고 판단한 조치에도 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 3. 변호인 유 재방, 동 이 진우의 변호사법위반의 점에 대한 상고이유를 함께 본다. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 1에 대한 변호사법위반 행위로서 동 피고인은 (가) 공소외 2와 공모하여 김 갑수로부터 상습도박혐의로 순천경찰서에 입건된 공소외 3 등 4명을 전주지방검찰청 남원지청에 청탁하여 구속되지 않게 하여 준다는 조건으로 그 교제비조로 금 600,000원을, (나) 공소외 4으로부터 중과실치사 혐의로 순창경찰서에서 구속 수사중에 있는 공소외 5를 남원검찰지청 및 남원법원지원에 청탁하여 석방시켜 준다는 명목으로 그 교제비조로 2차례에 걸쳐 금 200,000원을, (다) 공소외 6으로 부터 강제추행치상 혐의로 남원검찰지청에서 구속 수사중에 있는 공소외 7을 동 지청에 청탁하여 석방시켜 준다는 명목으로 그 교제비조로 2차례에 걸쳐 금 200,000원을, (라) 공소외 8로부터 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 혐의로 순창경찰서에서 구속 수사중인 동인의 아들 공소외 9와 공범인 공소외 10을 석방되도록 담당경찰관이나 검찰청 직원에게 청탁해 달라고 부탁받고 그 교제비조로 2차례에 걸쳐 금 600,000원 을 각 교부받은 사실을 확정하고 위 사실에 대하여 모두 구 변호사법(1973.12.20 법률 제2654호) 제53조, 제48조를 적용 처단하고있다. 그러나 위 판시(가) 내지 (다)사실을 살펴보면 위 피고인이 단순히 청탁을 이유로 금원을 받았다는 내용뿐이고 현실로 그와 같은 청탁행위가 있었다고는 엿보이지 아니하므로 위 판시 사실만으로서는 이사건에 있어서 위 변호사법 제53조에 의하여 처벌되는 제48조 소정의 청탁에 해당하는 행위가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 판시(라)사실에 대하여는 위 변호사법 제54조를 적용하여 공소를 제기하였음이 기록상( 전주지방검찰청 남원지청 1978형 129호, 전주지방법원 남원지원 78고단33호)명백하므로 결국 위 피고인의 판시 변호사법위반 행위를 위 변호사법 제53조 제48조에 의율처단한 제1심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결 역시 위와 같은 위법을 저질러서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이를 탓하는 취지의 논지는 이유있다. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 피고인 1에 대한 위 변호사법위반과 앞서 상고이유 없다고 판단한 업무상배임죄와는 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 모두 파기될 수 밖에 없다. 4. 그러므로 원심판결중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원인 전주지방법원 합의부에 환송하며 검사 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80도1065 (2085288)

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