대법원 1981. 1. 13. 선고 80다1126 판결

[소유권이전등기][집29(1)민001,공1981.3.15.(652) 13628] 【판시사항】 공중목욕장의 영업허가를 양도한 경우에 양도인을 상대로 하여 공중목욕탕 영업허가권에 관한 명의변경등록절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 공중목욕장의 영업허가를 받은 자가 그 허가를 타인에게 양도하는 경우에는 영업의 시설이나 영업상의 이익 등만이 이전될 뿐 허가권자체가 이전되는 것은 아니므로 양수인은 공중목욕장업법에 의한 영업허가를 새로이 받아야 하는 것이고 그 절차에는 양도인의 동의를 필요로 하는 것이 아님에도 불구하고 원심이 양도인에게 공중목욕탕 영업허가권에 관하여 양수인 명의로 명의변경등록절차의 이행을 명하였음은 위법이다. 【참조조문】 공중목욕장법 제4조 제1항 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이치호 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김정두 【원심판결】 대구지방법원 1980.4.11. 선고, 79나444 판결 【주 문】 원판결 중 피고 4의 패소부분을 파기하고, 이를 대구고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 각 점을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 3이 1978.6.7 원고와 사이에 그 자신의 권리에 속한 이 사건 전화 가입권에 대하여는 그 자신이 매도인 본인이 되고, 피고 4의 권리에 속한 이 사건 목욕탕 영업허가권과 피고 1, 피고 2의 공동소유인 이 사건 부동산에 대하여는 그 피고들의 대리인이라 칭하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 피고 3의 소유였는데 1976.12.30 이를 그 아들들인 피고 1, 피고 2에게 증여한 사실, 피고 2(1957.5.14생, 원설시의 피고 1은 명백한 오기로 보인다)는 고등학교를 마친 뒤 곧 부모 곁을 떠나 서울, 안양 등지에서 생활하였는데 이 사건 매매계약체결당시에는 안양시 소재 우정상회에서 점원생활을 하고 있었고, 피고 1(1958.12.6.생, 원설시의 피고 2는 명백한 오기로 보인다)은 위 매매일자시까지 미성년자로 어렸으므로 피고 3이 그 처인 피고 4와 함께 아들들인 피고 1, 피고 2를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 관리를 계속하여 맡아 온 사실, 피고 3, 피고 4는 매매현장에서 원고측에서 이 사건 부동산의 소유 명의자가 피고 1, 피고 2로 되어 있음에 대하여 추궁하자 자기들이 위 피고 1, 피고 2의 부모로서 그 아버지인 피고 3이 대리하는 것이라고 설명하였던 사실들을 인정하고 있다. 기록에 비추어 살피건대, 위 사실확정에 관한 원심의 조치는 능히 수긍할 수 있는바, 첫째, 원심은 위와 같이 이 사건 부동산이 피고 1, 피고 2의 공동소유라는 사실을 확정하고 있으므로 원심이 마치 이 사건 부동산의 실체적 소유권이 피고 3에게 귀속된 것처럼 사실확정한 것으로 원설시를 오해하여 원판결에 증거없이 사실을 인정하였거나, 증거판단을 유탈한 잘못이 있다는 논지부분은 이유없고, 둘째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 매매계약당시 피고 1이 미성년자였으니 피고 3은 그 법정대리인이 되므로 이 사건 매매계약은 피고 1에 대하여도 효력이 미치고, 또한 원심은 피고 3이 자신의 부채에 충당하기 위하여 이 사건 부동산을 처분한 것이라는 점에 부합하는 증거들을 배척하는 등 그 사실을 인정하지 않은 취지이므로 이 사건의 경우는 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 이 점들에 대한 원설시는 일부 잘못되었거나 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 것이 못된다. 따라서 이 점들에 관하여 법리오해나 이유불비의 위법이 있다는 논지 부분도 채용할 바 못되고, 소론이 내세우는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 셋째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산이 피고 3의 소유였다가 그 아들들인 피고 2, 피고 1에게 증여된 것이고, 피고 2는 이사건 매매계약 당시 막 성년이 된 자로서 고등학교를 마친 뒤 객지생활을 해왔고, 그 아버지인 피고 3이 이 사건 부동산의 관리를 계속 맡아온 것이라면 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 이 사건 부동산에 대한 처분권한까지 그 아버지인 피고 3에게 묵시적으로 위임한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 특히 피고측 증인 소외인의 증언 중 이 사건 부동산에서의 목욕탕 영업으로 피고들 가의 생계를 유지한다는 점으로 보아 더욱 그러하다. 그리고 피고 4가 매매현장에 참석하였다면 피고 3에게 그 대리권을 수여한 것으로 보아 마땅할 것이다. 따라서 이 점들에 대한 원심의 판단조치는 모두 정당하고, 거기에 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 원심의 위 조치들이 정당한 이상 원심이 가정하여 부수적으로 인정한 표현대리의 성립에 관한 논지 부분은 더 이상 판단할 필요가 없는 셈이 된다. 넷째, 매매계약에 있어서 매도인은 매매의 효과로서 매매목적물을 그 점유여부에 관계없이 매수인에게 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지 부분은 이유없고 그외 원판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나, 형평의 원리를 무시하는 등 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지 부분도 역시 이유없다. 끝으로 공중목욕장업법에 그 영업허가에 대한 양도의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 공중목욕장의 영업허가를 받은 자가 그 허가를 타인에게 양도한 경우 그 양도계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 할 수 없다고 할 것이므로 그 양도계약 자체가 법률상 당연무효라는 논지 부분은 이유없다. 그러나 영업허가의 이전성이 있다고 하더라도 영업의 시설이나 영업상의 이익 등이 이전될 뿐, 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 것에 불과한 허가권 자체가 이전된다고는 할 수 없으며, 양수인으로서는 공중목욕장업법 제4조 제1항에 따른 영업허가를 새로이 받아야 하는 것으로서 그 절차에 양도인의 동의를 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 다만 그 경우 같은 법조 제2항에 따른 양도인의 폐업신고가 전제되어야 함은 별론이다. 그럼에도 불구하고 영업허가의 이전성만을 이유로 피고 4에게 이 사건 공중목욕탕 영업허가권에 관하여 원고 명의로의 명의변경등록절차의 이행을 명하였음은 이유불비가 아니면 공중목욕장업법에 대한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 탓하는 취지의 논지 부분은 이유있다. 이에 원판결 중 피고 4의 패소부분을 파기하고, 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하며, 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80다1126 (2080262)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공중목욕장업법 제4조

민법 제921조

[ 따름판례 ]

서울고법 1986. 10. 10. 선고 86나615 제9민사부판결 : 상고
대구고법 1987. 10. 21. 선고 87나499 제4민사부판결 : 확정
대법원 1992. 7. 14. 선고 91다45950 판결

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김중서 안병수 유태흥