서울고법 1980. 12. 19. 선고 79노524 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1980(형특),216] 【판시사항】 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위의 의미 【판결요지】 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 허용되지 아니하는 부정한 행위라고 인정되는 행위이어야 하고, 또한 그 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하는 것으로 해석된다. 【참조조문】 조세범처벌법 제9조 제1항 【참조판례】 1977. 5. 10. 선고, 76도4078 판결(판례카아드 11563호, 대법원판결집 25②형 8, 법원공보 562호 10089, 관보 조세범처벌법 제13조, 판결요지집 조세범처벌법 제9조(3) 1883면,) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 서울형사지방법원(78고합756 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1을 벌금 400,000원에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 처한다. 피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,00원을 1일로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 40일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에, 피고인 2에 대하여는 20일을 위 징역형에 각 산입한다. 다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 압수된 현금 200,000원(증 제1호)은 이를 피고인 2로부터 몰수한다. 피고인 1로부터 금 200,000원을, 피고인 2로부터 금 1,600,000원을 각 추징한다. 피고인 1에 대한 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점은 무죄 피고인 3, 4의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 항소이유 요지는 동 피고인은 양도소득세를 포탈할 범의가 없었고 양도소득세의 예정신고함에 있어서 실제거래가액을 기준으로 하지 아니하고 싯가표준액을 기준으로 하여 신고하는 것은 소득세법 규정상 적법한 것으로서 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위라고는 할 수 없는 것인데도 원심은 소득세법과 조세범처벌법 규정의 법리를 오해하여 동 피고인이 원심판결 적시와 같은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 범하였다고 사실을 오인하였고 그러하지 아니하여도 동 피고인에게 징역 2년 6월(5년간 집행유예) 및 벌금 31,000,000원을 선고한 원심의 양형은 무겁다는 것이고, 동 피고인에 대한 해임전 국선변호인의 항소이유 요지도 동 피고인에 대한 원심의 형이 무겁다는 것이며(피고인의 사설변호인이 1980. 9. 4. 제출한 항소이유서는 항소이유서 제출기간 도과 후에 제출된 것이므로 이에 대하여는 위의 항소이유를 보충하는 범위안에서 판단한다) 검사의 동 피고인에 대한 항소이유 요지는 동 피고인에 대한 원심의 형이 가볍다는 것이다. 피고인 3의 변호인, 변호사 하경철의 항소이유 요지는 동 피고인은 동 피고인의 증여세납부관계 사무를 맡아서 처리하고 있던 상피고인 4가 경비가 필요하다고 하기에 그에게 돈을 준 일이 있을 뿐인데도 원심은 동 피고인이 원심판결 적시와 같은 뇌물공여죄를 범하였다고 사실을 오인하였고 또 동 피고인에게 징역 8월(다만 2년간 집행유예)을 선고한 원심의 양형은 무겁다는 것이다. 피고인 4의 변호인의 항소이유 요지는 동 피고인이 상피고인 3으로부터 받은 금 3,000,000원은 위 상피고인이 같은 회사에서 근무하다가 다른 직장으로 옮기게 된 동 피고인에게 위 상피고인의 개인적인 사무인 증여세납부 사무를 완결지어 달라고 부탁을 하면서 오래동안 함께 일해온 정리를 생각하여 특별보너스로 준 돈인데도 원심은 이 돈이 뇌물로 공여할 목적으로 교부된 것이라고 사실을 오인하였고 또 동 피고인에게 징역 1년(다만 2년간 집행유예)을 선고한 원심의 양형은 무겁다는 것이다. 피고인 2의 변호인의 항소이유 요지는 동 피고인에게 징역 2년 6월(5년간 집행유예) 및 벌금 10,000,000원을 선고한 원심의 양형은 무겁다는 것이다. 2. 살피건대, 피고인 1의 당심법정에서의 진술, 원심 제1차 공판조서중 피고인 1의 진술기재, 검사작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1, 2, 3에 대한 각 진술조서, 피고인 1 작성의 자술서 및 진술서, 공소외 1 작성의 자술서, 공소외 4, 5 작성의 각 진술서의 각 기재를 종합하면 피고인 1은 1967. 12. 15.경 별지목록기재의 토지(이하 본건 토지라 한다)를 평당 대금 3,000원에 매수하여 동 피고인의 처인 공소외 1 명의로 소유권이전등기를 하여 두었다가 본건 토지중 별지목록기재 (1) 토지를 1977. 6.중순경 공소외 3 외 1인에게 대금합계 금 42,734,800원(환지평수 평당대금 76,000원)에 별지목록 기재 (2) 토지를 같은해 7. 초순경 공소외 6외 2인에게 대금합계 금 24,485,200원(환지평수 평당대금 82,000원)에 매도한 사실, 동 피고인은 같은해 7. 29.경 관할 성동세무서에 본건 토지의 등기명의자인 공소외 1 명의로 자산양도차액예정신고 및 예정신고자진납부계산서를 그 부속서류와 함께 제출함에 있어서 취득가액과 양도가액을 위의 실지거래액대로 기재하지 아니하고 싯가표준액을 기준으로 하여 취득가액을 금 602,630원(단 소득세법 부칙 제16조에 의하여 취득연월일을 1968. 1. 1.로 하여 계산함) 양도가액을 금 12,052,600원으로 기재하여 서류를 제출하고 이를 기준으로 하여 산출한 양도소득세 금 4,323,538원, 방위세 금 864,706원을 자진납부하였으며 같은해 8. 10. 위 신고내용과 같은 소득예정결정을 받은 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 동 피고인의 위와 같은 소위가 과연 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다. 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 포탈을 가능케 하는 행위로서 사회통념상 허용되지 아니하는 부정한 행위라고 인정되는 행위이어야 하고 또한 그 행위는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하는 것으로 해석된다. 그런데 이사건 당시에 시행되고 있던 1978. 12. 5. 법률 제3098호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제5항에 의하면 양도소득산정의 기초가 되는 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 당시의 싯가표준액에 의한다고 규정되어 있고 같은법시행령 제143조, 제139조에 의하면 위와 같은 예정신고를 함에 있어서는 매매계약서등 소정의 서류를 첨부하여 제출하게 되어 있으므로 양도소득자가 자산양도차액 예정신고를 함에 있어서는 그 자산의 취득가액과 양도가액이 분명한 이상 실지의 취득가액과 양도가액을 기준으로 양도소득을 산정하여 이를 신고하여야 하며 실지거래가액이 분명한데도 취득가액과 양도가액을 싯가표준액에 의하여 이를 기준으로 양도소득을 산정 신고하는 것은 원칙적으로 허용할 것이 아니라 할 것이다. 그런데 당원의 사실조회에 대하여 국세청장이 보내온 회보내용 및 그 첨부문서인 재산 제세조사 사무취급규정(국세청훈령 제478호 및 제621호) 국세청예규(소득 1234-106, 76. 1. 13.) 양도소득세 조사결정방법 개선업무지침등을 종합하여 보면 피고인이 위와 같이 예정신고를 할 무렵에 있어서 국세청 당국의 양도소득 과세자료의 처리구분은 실지조사처리와 정부조사처리로 구분하고 납세의무자가 소득세법의 규정에 의한 예정신고 및 확정신고를 한 때에는 실지조사처리하고 그렇지 아니한 때에는 정부조사처리하도록 되어 있는데 취득가액 또는 양도가액의 실지거래가액의 조사는 (가) 공매, 경매, 불하 (나) 관공서 정부관리기업체 또는 실사법인과의 거래 (다) 타세무조사에서 실지거래가액이 확인된 경우 (라) 양도자가 신고한 실지거래가액 또는 양도자가 증빙을 제출하는 가액(다만 취득가액만을 실지거래가액으로 신고한 때에는 양도가액을 실지조사)만을 하도록 직권조사를 제한하였고(국세청훈령 제473호 및 위 국세청예규) 그후 같은해 10. 1.부터는 이를 체계화하여 양도소득 과세자료의 조사결정구분은 실지조사결정과 정부조사결정으로 구분하고 납세의무자가 실지거래가액 또는 필요경비의 증빙을 제시한 경우에는 사실조사하여 양도소득금액을 결정하는 실지조사결정방법에 의하여 조사결정하고, 증빙제시가 없거나 증빙이 허위임이 판명된 때에는 (가) 파생자료에 의하여 실지거래가액이 확인된 경우, (나) 공매, 경매, 불하 (다) 실사법인과의 거래에 해당하여 국세청훈령 제621호의 제45조에 의하여 실지거래가액을 조사하게 되는 경우 또는 (가) 특수관계인 간의 거래에 대한 부당행위계산을 부인하고 싯가에 의하여 평가할 경우, (나) 1967. 12. 31. 이전 취득자산을 1968. 1. 1. 현재의 싯가로 평가할 경우, (다) 기타 세무서장이 필요하다고 인정되는 양도 및 취득가액의 싯가평가의 경우에 해당하여 동 규정 제55조에 의하여 싯가(복덕방 및 인근매매실례 또는 시세에 의하여 평가된 가액)에 의하여 양도소득금액을 결정하는 경우외에는 과세자료의 내용에 의하여 지방세법시행령 제80조 제1항의 규정에 의한 싯가표준액을 양도소득금액을 계산하여 결정하는 정부조사결정방법에 의하여 조사결정하게 하였고 (국세청훈령 제621호) 이와 같이 하자 도시개발지역등에 소재 한 부동산거래가 지방세법시행령 제80조의2의 규정에 의한 부동산 과세싯가표준액보다 현저히 높은 가격으로 이루어지고 있으나 양도소득신고 및 결정의 대부분은 “싯가표준액”에 의함으로써 과열투기가 조장되어 비로소 같은해 1. 10.자로 일정지역에 소재(본건 토지소재지 포함)하는 부동산에 대하여는 실지거래가액을 철저히 포착하도록 하고 자산양도차익예정신고 매매에 관한 각 계약서를 반드시 제출토록 신고 원장을 철저히 하도록 지침이 개선되었음이 인정되고(양도소득세조사결정방법 개선 및 업무지침)(그후 국세청장은 1978. 2. 15. 국세청고시 제78-7호로 본건 토지 소재지를 포함한 일정한 범위의 부동산 투기지역을 지정하면서 1977. 1. 1.부터 1978. 2. 10.까지 거래한 부동산을 자진신고하되 양도차익예정신고자는 제외토록 조치하였고 이때 자진신고한 사람은 실거래가격 여하를 불문하고 부동산 싯가표준액의 120%로 계산한 양도소득세를 과세토록 하였다. 공판기록 67,65,66정) 한편 수사기록 제117장에 편철된 토지등 매매차익예정신고 및 예정신고자진납부계산서 사본의 기재에 의하면 이사건 당시에 시행되던 소득세법시행규칙이 정한 토지등 매매차익예정신고 및 예정신고자진납부계산서의 서식의 양도가액과 취득가액란은 “7 양도가액(실지거래가액 또는 싯가표준액)” “8 취득가액(실지거래가액 또는 싯가표준액)”이라고 되어 있어 마치 신고인이 양도가액과 취득가액을 기재함에 있어서 실지거래가액 또는 싯가표준액중에서 한가지를 임의로 선택하여 기재할 수 있는 것처럼 되어 있고, 원심 제3차 공판조서의 일부인 원심증인 공소외 7에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면 이사건 당시 양도소득예정신고를 함에 있어서는 싯가표준액을 기준으로하여 신고하는 경우가 대부분이었고 세무관서에서도 신고한 금액이 싯가표준액보다 작지 아니한 이상 그 신고를 그대로 받아들여 신고한 금액대로 양도소득결정을 하였던 사실이 인정되며 동 피고인의 당심법정에서의 진술과 원심 제1차 공판조서중 동 피고인의 진술기재, 검사작성의 동 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 기재를 종합하면 동 피고인은 이사건 토지등 매매차익예정신고 및 예정신고자진납부를 함에 있어서 그 방법을 세무당국에 문의한 바 싯가표준액을 기준으로 하여 신고해도 된다는 말을 듣고 위에서 본 바와 같이 신고를 한 사실이 인정된다. 그런데 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이 비록 매수 당시의 매매계약서등 증빙서류를 소지하고 있지 아니하였고 또 그 취득일이 소득세법부칙 제16조에 의하여 1968. 1. 1.로 간주되게 되어 같은법시행령 부칙 제9조에 의하여 1968. 1. 1. 현재의 시기를 평가하여야 한다고 할지라도 본건 토지의 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라고 보기는 어려울 것이므로 동 피고인이 토지등 매매차익예정신고 및 예정신고 자진납부를 함에 있어서 실지거래가액을 기준으로 하지 아니하고싯가표준액을 기준으로 하여 신고한 피고인의 소위가 위에서 본 소득세법 제23조 제5항의 규정취지에 비추어 바람직한 것이라고 할 수는 없으나 위에서 본 토지등 매매차익예정신고 및 예정신고납부계산서의 서식, 당시의 토지등 매매차익예정신고의 실태 및 이에 대한 양도소득세조사결정방법, 동 피고인의 이사건 신고의 경위등의 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위와 같은 소위는 달리 특별한 사정이 없는 이상 이를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호의 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 행위라고 보기 어렵다. 나아가 위에서 본 예정신고 당시의 양도소득세에 관한 조사결정의 실태로 미루어 보아 피고인이 그때 예정신고를 전혀 하지 아니하였다 하더라도 결국 싯가표준액에 의하여 산정된 양도소득세만을 부과받게 되어 있었다는 사정에 비추어 볼 때(그후 국세청장이 고시 제 78-7호로 부동산거래의 신고를 요구하면서 양도차익예정신고자는 제외토록 조치하여 피고인은 따로 확정신고를 하지 아니하였으며 이때 자진신고한 사람도 부동산 싯가표준액의 120%로 계산한 양도세만을 과세받은 것인바 이는 피고인이 예정신고당시 예상되지 아니하였던 사정의 변경이다.) 그리고 조세범처벌법 제13조 제2호에서 조세의 신고 또는 고지에 있어 단순히 허위의 신고 또는 고지를 한자를 별도로 규정하고 있으며 한걸음 나아가 원래 위 소득세법 제23조 제5항이 주로 과세당국을 기준으로 한 규정으로 보여지는 사정에 비추어 볼 때 위 싯가표준액을 기준으로 양도소득을 산정 신고한 것을 가지고 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하려 한 것이라고 보기는 더욱 어렵다 하겠다. 그리고 동 피고인이 본건 토지를 매수하고서도 이를 그의 처인 공소외 1 명의로 등기를 하고 또 그 명의로 토지등 매매차익예정신고를 한 소위 역시 위 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 행위라고 보기는 어렵다. 그밖에 달리 동 피고인에 대한 이사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 공소사실을 인정할만한 증거는 없다. 그렇다면 동 피고인에 대한 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반외 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 것이되므로 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해한 나머지 사실을 오인한 것이라 할 것이니 이 점에 관한 항소논지는 이유있다. 다음 피고인 3, 4에 대한 변호인들의 항소이유를 보건대, 원심판결 적시의 관계증거에 의하면 원심판결 적시와 같은 동 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 족하고 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어보면 동 피고인들에 대한 원심의 양형이 무겁다고 보여지지 아니하므로 동 피고인들에 대한 위 항소논지는 모두 이유없다. 끝으로 피고인 2에 대한 변호인의 항소이유를 보기에 앞서 직권으로 살피건대, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 해당의 죄를 범한 자에게 수뢰액의 10배에 해당하는 벌금을 병과할 것을 규정한 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호는 동 피고인의 원심판시 제4 (다)의 범행후인 1979. 12. 8.자로 해제되어 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 되었으므로 동 피고인의 위 범죄는 형법 제8조 본문, 제1조 제2항에 따라 신법에 의하여 처벌하여야 할 것이니 이를 구법에 의하여 처벌한 동 피고인에 대한 원심판결은 유지할 수 없게 되었고 따라서 파기를 면할 수 없다. 따라서 피고인 3, 4의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고, 피고인 1, 2의 항소는 이유있고 동 피고인들에 대한 나머지 공소사실도 위의 범죄사실과 경합범의 관계에 있으므로 동 피고인들의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 1에 대한 항소이유를 판단함이 없이 같은법 제364조 제2, 4항에 의하여 원심판결중 동 피고인들에 대한 부분은 이를 전부 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 피고인 1에 대한 원심판결 적시의 범죄사실중 제1의 (가) 사실을 삭제하는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령의 적용】 (1) 피고인 1에 대하여 적용법조 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(벌금형 선택) 벌금가중 벌금등 임시조치법 제4조 제1항 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 원심판결선고전 같은법 제57조 구금일수의 산입 추 징 같은법 제134조 후단 (2) 피고인 2에 대하여 판시 제4의 (가), (나) 형법 제129조 제1항(각 징역형 선택) 판시 제4의 (다) 같은법 제8조 본문, 형법 제1조 제2항, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 가중) 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호.(전과가 없고 10여년간 공직에 있으면서 성실하게 근무하여 오다가 이 사건으로 공직에서 물러나게 된 점, 개전의 정이 뚜렷한 점등 정상에 참작할 사유있으므로) 원심판결선고전 같은법 제57조 구금일수의 산입 집행유예 같은법 제62조(위와 같은 정상을 참작하여) 몰수 및 추징 같은법 제134조. 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 공소사실의 요지는 동 피고인은 1977. 7. 29.경(공소장기재의 1977. 4. 30. 경은 1977. 7. 29. 경의 오기로 보인다) 소활 성동세무서에 피고인의 처 공소외 1 명의로 자산양도차익예정신고 및 예정신고자진납부계산서를 부속서류와 함께 제출함에 있어서 본건 토지는 피고인 단독으로 1967. 12. 15. 경 대금 2,580,900원에 매수하여 1977.(공소장기재의 1978은 1977의 오기로 보인다) 6. 중순경부터 동년 7. 초순경까지 사이에 공소외 3외 2명에게 합계 금 67,174,400원에 양도하였음에도 불구하고 위 사실을 은폐하고 위 대지등을 공소외 1이 602,630원에 매수하여 12,052,600원에 매도한 양 허위내용의 자산양도차익예정신고서(본건 허위신고용지는 부동산매매업자의 신고용지인 토지등 매매차익예정신고서를 사용하였음)를 작성하여 부속서류와 함께 제출하는등 사기 기타 부정한 방법으로 위 토지의 실제양도소득금액과의 탈루소득금액 50,983,396원에 대한 양도소득세 25,491,698원과 이에 따른 방위세 5,098,341원 합계 30,590,039원을 포탈하였다는 것인바 위에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실에 대하여는 그 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 3. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 배만운(재판장) 가재환 김오섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79노524 (1994077)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제23조

벌금등임시조치법 제4조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조