광주고법 1980. 1. 10. 선고 79노380 제1형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1980(형특),4] 【판시사항】 외환관리법과 관세법을 위반한 경우의 추징관계 【판결요지】 밀수출한 일화와 그것으로 구입하여 밀수입한 금괴와는 특별한 사정이 없는 한 동등한 가치로서 그 형태만이 바뀐 것으로 볼 것이고 몰수나 추징은 부정한 이익을 범인에게 귀속시키지 않으려는데 그 목적이 있으므로 위와 같은 경우 반입한 금괴에 대하여 몰수나 추징을 하는 외에 수출한 외국환등에 대하여 또한 몰수나 추징을 하는 것은 2중의 부담을 주는 결과가 되어서 부당하다. 【참조조문】 외국환관리법 제36조의 2, 관세법 제180조, 관세법 제198조 제1항 【참조판례】 1979. 8. 31. 선고, 79도1509 판결(판례카아드 12237호, 대법원판결집 27②형90, 판결요지집추록(I) 외국환관리법 제36조의 2(1) 17면, 법원공보 619호12205) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 5인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 광주지방법원 순천지원(78고합99 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기한다. 피고인 1을 징역 6년과 벌금 238,000,000원에, 피고인 2, 3을 각 징역 6년과 벌금 132,200,000원에, 피고인 4를 징역 5년과 벌금 105,800,000원에, 피고인 5를 징역 3년과 벌금 9,500,000원에 피고인 6을 징역 2년 6월과 벌금 20,770,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2, 3, 5에 대하여는 160일씩을, 피고인 4에 대하여는 165일을, 피고인 6에 대하여는 95일을 위 징역형에 각 산입한다. 다만 피고인 5에 대하여는 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 금 237,850,830원을 피고인 2, 3으로부터 각 금 132,139,350원을 피고인 4로부터 금 105,711,480원을, 피고인 5로부터 금 9,438,524원을 피고인 6으로부터 금 39,486,045원을 각 추징한다. 피고인들에 대하여 위 벌금상당액의 가납을 각 명한다. 【이 유】 1. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 2. 피고인들 및 그들의 변호인들의 항소이유는 다음과 같다. 1) 피고인 1, 5 및 그들의 변호인의 각 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 검사작성의 피고인 1 및 일부 상피고인들(원심)에 대한 각 피의자신문조서를 동 피고인들에 대한 유죄의 증거로 거시하고 있으나, 피고인 1등이 검찰에서 이사건 각 공소사실을 자백하게 된 것은 경찰수사당시 동 피고인등에게 고문을 가하였던 경찰수사진들이 검찰신문을 받을 때에도 입회를 하는등 하여 공포분위기속에서 수사를 한 결과 생겨난 것이며, 따라서 이러한 공포분위기속에서 작성된 검사작성의 각 피의자신문조서는 그 임의성이 없다 할 것이며, 위 각 피의자신문조서의 기재내용만으로는 이건 밀수자금의 출처와 액수 그리고 금괴의 분배관계도 분명치 아니하여 그 신빙성이 없는데도 불구하고, 원심이 이러한 증거들만을 기초로 하여 동 피고인들에 대한 이사건 공소사실을 유죄로 단정 처단하였음은 사실을 오인하여 법령적용을 그르쳐 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2) 피고인 2, 3, 4 및 그들의 변호인들의 이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 해당 이사건 각 밀수행위에 가담한 바 없으며 원심은 경찰 및 검찰에서 동 피고인들 및 관계참고인들에게 고문등에 의하여 자백을 강요함으로써 허위자백한 증거능력 없는 증거들에 의하여 동 피고인들에 대한 이사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이는 증거없이 사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 3) 피고인 6 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 피고인에 대한 이사건 공소범죄사실을 저지른바 없는데도 원심이 신빙성없는 조작된 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이건 공소사실을 유죄로 인정하였음은 증거법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 3. 1) 그러므로 먼저 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 각 사실오인 주장의 항소이유(각 첫째점)에 대하여 살펴보건대, 위 피고인들 및 원심상피고인들( 피고인 5등 제외)이 이사건 각 범죄사실을 자백하고 있는 검사작성의 위 피고인등에 대한 각 피의자 신문조서의 진술기재는 일건기록에 비추어 검토하여보면 모두가 이론정연한 진술로서 그 진실성을 상실시킬만한 강제 그밖의 오인이 존재하지 아니한 진술임을 인정할 수 있으니 위 각 피의자신문조서는 모두 그 진술의 임의성들을 인정할 수 있으므로 이들은 모두 이사건 증거로 할 수 있고 나아가 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들 (특히 위 각 피의자신문조서)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 위 피고인들이 이사건 각 해당 공소범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심이 사실인정과정에는 각 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 ｛환송후 당심에서 한 여수지방해운항만청장 작성의 사실조회 재촉탁회보서의 기재에 의하면 피고인 1은 피고인에 대한 이사건 제2의 공소범행일시경인 1978. 6. 23. 16:00에 출항한 사실과 같은달 28. 05:00에 입항한 사실이 없는 것으로 되어 있으나 피고인 1은 원심법정에서 변호인이 피고인은 1978. 6. 23. 출항할 때, 일본국 가네시로 한국교포한테 전화연락을 하였다는데요 라고 묻자 “예 전화로 연락은 하였는데 그때 다른 사람은 일본말을 할 줄 몰라 피고인이 일본에 간다고 연락한 사실은 있읍니다”라고 진술하고 있고, (공판기록 229장)환송후 당심법정에서의 피고인의 진술이라던가, 위 피고인과 상피고인 4의 검찰에서의 이건 범행에 대한 상세한 자백과 원심 상피고인 공소외 1이 이건 범행을 방조-밀수자금 수집, 운반과 밀수금괴운반한 사실을 원심법정과 검찰에서 자백하고 있고( 공소외 1은 대법원에서 유죄로 확정됨) 원심 상피고인 공소외 2등이 이건 금괴를 강취하여 피고인 1등으로부터 금괴와 교환조로 금원을 교부받은 사실등을 종합하여 볼때 피고인 1이 이건 범행당시 밀항하였거나 아니면 위 촉탁회보서의 기재내용만으로는 위 피고인이 이사건 범행을 저지르지 않았다고 인정하기에는 미흡하다｝이 점에 관한 위 피고인들의 각 항소논지는 모두 받아들일 수 없다. 2) 피고인 6의 사실오인 주장의 항송이유(첫째점)에 대하여 살펴보건대, 피고인 6에 대한 유죄의 증거로는 검사작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(수사기록 316장부터 763장까지)가 있는바 피고인 1은 검찰에서 피고인 6으로부터 이사건 금괴밀수자금인 일화 1,200만엔과 750만엔을 교부받아 이건 금괴를 밀수입한 것이라고 진술하고 있다. 위 피의자신문조서는 위에서 살핀바와 같이 피고인 6에 대한 이사건 증거로 하는 데에는 적법한 증거자료이나, 과연 피고인 1이 원심이래 환송전후의 당심법정에 이르기까지 검찰에서의 진술은 착오에 의한 허위진술이라고 주장하고 있는데 이를 가지고 피고인 6을 유죄로 인정하기에 넉넉한 증거이냐의 점에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 원심증인 공소외 3은 피고인 6이 증인과 함께 1978. 6. 초순경 광주에서 뱃사람 준다고 돈 300만원을 갖고 여수에 갔다고 증언하고 있고, 피고인 6은 원심 법정과 검찰에서 공소외 4의 부탁으로 금괴 7개를 팔아 주었다고 진술하면서 그 날짜가 이사건 금괴강취사건이 있은 다음날이라는등 분명치 아니한데, 동 피고인으로부터 금괴를 샀다는 원심증인 공소외 5의 증언에 의하면 1978. 6. 중순경 금괴를 산 것이라고 진술하면서 피고인으로부터 1978. 6. 28.경 샀다고 말하여 팔라는 부탁을 받았다고 진술하고 있으며, 또한 원심상피고인 공소외 2가 피고인 6의 조카인데 동 피고인의 심부름으로 상피고인 1의 집에 갔다가 이사건 밀수관계를 알고, 원심상피고인 공소외 6등에게 그 정보를 제공함으로써 이들이 이건 금괴 1뭉치(48개)를 강취한 다음, 상피고인 1에게 이건 밀수관계를 고발한다고 위협, 피고인 1로부터 250만원, 피고인 6으로부터 120만원을 각 갈취한 사실등을 인정할 수 있는바, 이러한 일련의 사실들을 종합하여 볼때, 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 진술내용을 신빙성이 없다하여 쉽사리 배척할 수는 없다 할 것이다. 따라서 피고인 6에 대한 이사건 공소범죄 사실은 위 피의자신문조서의 진술기재와 원심판결 거시의 여러증거들(환송후 당심에서 적법하게 조사를 마친)을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴 보아도 달리 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 동 피고인의 항소논지 역시 받아들일 수 없다. 4. 다음 검사 및 피고인들의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인들이 반입한 이건 각 금괴물에 대하여 피고인들로부터 그 가액을 각 추징하는 외에 일본국에 수출한 이사건 금괴의 구입자금이 된 이건 일화에 대하여도 이를 소비하여 몰수할 수 없다 하여 그 가액을 피고인들로부터 각 추징하고 있으나 외국환관리법 제36조의 2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 삼는 것은 “범인이 당해행위로 인하여 취득한”외국환이며 지급수단인바, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환등이 있을때 이를 몰수하거나 추징하는 취지이므로 그 위반행위가 이 사건에 있어서와 같이 일화를 외국에 수출하는 행위에 있어서는 그 행위 자체로 인하여 취득한 외국환이란 있을 수 없을 뿐만아니라 그 수출한 이건 일화와 그것으로 구입하여 반입한 이건 금괴와는 특별한 사정이 없는 한 동등한 가치로서 그 형태만이 바뀐 것으로 볼 것인데, 이와 같은 경우 부정한 이익을 범인에게 귀속시키지 않으려는 몰수나 추징의 법리로 볼때, 반입한 금괴에 대하여 몰수나 추징을 하는 외에, 수출한 외국환등에 대하여 또한 몰수나 추징을 하는 것은 2중의 부담을 주는 결과가 되어서 부당한 결과를 초래하게 된다 할 것이니, 이 점에 있어서 피고인들에 대한 원심판결은 추징에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또한 일건기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이건 각 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 그 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 참작하여 보면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무겁다고 생각되므로 형의 양정이 너무 가볍다고 비난하는 검사의 피고인 1에 대한 항소논지는 이유가 없고 형의 양정이 너무 무겁다고 허물하는 피고인들의 항소논지는 이유있다 할 것이다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 5. 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거관계는 피고인 5에 대한 범죄사실중 금괴 375그람짜리 10개 싯가 21,330,000원 상당에 대한 해당관세 2,516,940원 및 방위세 314,617원을 포탈하고 (위 피고인에 대한 공소범죄사실 말미 부분)를 “금괴 375그람짜리 10개 싯가 15,997,500원 상당에 대한 해당관세 1,887,704원 및 방위세 235,962원을 포함”하고도 정정하고(싯가 관세, 방위세등을 500그람짜리 10개로 산정하였음-감정서 참조) 증거의 요지중 피고인들의 환송전후의 당심 법정에서의 각 진술과 환송후의 당심증인 공소외 6, 7, 8, 9, 10의 각 증언 및 검사작성의 상피고인 1, 원심상피고인 공소외 2, 6, 7, 9, 10, 11에 대한 각 피의자신문조서를 더하는 외에 원심판결 적시의 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 피고인 1, 2, 6의 판시 제1의 (가)항, 피고인 1, 4의 판시 제2의 (가)항, 피고인 5의 판시 제5항, 피고인 6의 판시 제13의 (가), (다)항의 각 일화밀수출의 점은 각 외국환관리법 제35조, 제27조, 형법 제30조에 피고인 1, 2, 3의 판시 제1의 (나)항 피고인 1, 4의 판시 제2의 (나)항중 각 관세포탈의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 위 항들중 각 방위세 포탈의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 피고인 5의 판시 제5항, 피고인 6의 판시 제13의 (나), (라)항중 각 관세포탈의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 위 항들 각 방위세포탈의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 각 해당하는바, 피고인들에 대한 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 방위세법위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 피고인들에 대한 각 외국환관리법의 위반죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 각 특정범죄가중처벌등에 과한 법률위반죄에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 각 선고하기로 하고, 피고인들의 위 각죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형과 죄질 및 법정이 중한 것으로서, 피고인 1에 대하여는 판시 제1(나)항의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 피고인 6에 대하여는 판시 제13(나)항의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량강경을 한 형기범위내에서, 그리고 피고인들에 대하여는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항에 의하여 각 벌금형을 병과하기로 하여, 피고인 1을 징역 6년과 벌금 238,000,000원에 피고인 2, 3을 각 징역 5년과 벌금 132,200,000원에, 피고인 4를 징역 5년과 벌금 105,800,000원에 피고인 5를 징역 3년과 벌금 9,500,000원에 피고인 6을 징역 2년 6월과 벌금 20,770,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 170일을, 피고인 2, 3, 5에 대하여는 160일씩을, 피고인 4에 대하여는 165일을, 피고인 6에 대하여는 95일을 피고인들의 위 징역형에 각 산입한다, 다만 피고인 5에 대하여는 초범으로서 부녀자인 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 하고, 피고인들이 밀수입한 판시 금괴등은 피고인들이 소유 또는 점유하던 범칙물건으로서 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나, 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 같은법 제198조 제1항에 의하여 위 물품등의 범칙당시의 국내 도매가격상당액으로서 피고인 1로부터 금 237,850,830원을, 피고인 2, 3으로부터 각 금 132,139,350원을 피고인 4로부터 금 105,711,480원을, 피고인 5로부터 금 9,438,524원을, 피고인 6으로부터 금 39,486,045원을 각 추징하고, 형사소송법 제334조에 의하여 피고인들에 대하여 위 벌금상당액의 가납을 각 명한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 윤관(재판장) 이태우 임헌택

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79노380 (1994044)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

방위세법 제13조

외국환관리법 제27조 제35조 제36조

형사소송법 제334조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조