서울고법 1979. 12. 5. 선고 79구110 제2특별부판결 : 확정

[건축허가취소통지처분취소청구사건][고집1979특,302] 【판시사항】 건축법 위반의 건물을 방치함으로 인한 공익상 이해가 허가취소로 인하여 수허가자가 받게 될 손해보다 훨씬 큰 경우로 인정한 사례 【판결요지】 건축법위반 평수가 건물중 약 절반이며 원고가 기초공사 중지 및 시정지시를 3회에 걸쳐 받 았음에도 이를 무시하고 공사를 강행하여 준공관계까지 끌고간 것은 당초부터 위반사항을 기정사실로 굳히려는 의도하에 자의로 건축법에 위반된 공사를 한 것으로 1층만이 남아 있 는 건축법위반 건물을 그대로 방치하는 것은 그로 인한 공익상의 이해가 허가취소로 인하여 수허가자가 받게 될 손해보다 훨씬 큰 경우에 해당한다. 【참조조문】 건축법 제5조, 제2조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 성북구청장 【환송판결】 대법원(1978.12.26. 선고 78누196 판결) 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1976.7.22. 원고에 대하여 한 서울 성북구 (주소 생략) 지상 건물의 건축허가 취소처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증, 을 제1호증에 내지 제9호증의 각 기재내용, 환송전 및 후의 당원의 각 현장검증결과, 환송전 당심감정인 소외 1 및 환송후 당심감정인 소외 2의 각 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 그 소유로서 풍치지구내에 위치 하고 있는 서울 성북구 (주소 생략) 대지 52평 지상에 연건평 98.01평방미터의 연와조 2계건 주택 1동의 건물을 건축사인 소외 3의 설계 및 감리하에 건축하기로 하고 1976.4.21. 피고로부터 건축허가를 얻어 그 시경 공사에 착수하여 진행하던중 기초공사를 하 고 있던 같은해 6.21. 피고로부터 위 건물을 건축함에 있어 건축법 관계 소정거리를 확보하 지 아니하였고 또 허가서상의 배치를 변경하는 등의 위반사항이 있다 하여 1차 공사중지 및 시정지시를 받았으나 그 지시에 따르지 아니한 채 계속공사를 진행하자 피고는 다시 2층 공 사를 진행할 무렵인 같은해 7.5. 2차 공사중지 및 시정지시를 하였고 그 지시를 받은 원고가 위반사항을 시정함이 없이 계속공사를 진행하여 완공단계에 접어들게 되었으므로 피고는 같 은해 7.20. 기한을 같은해 8.1.로 정하여 3차로 공사중지 및 자진시정을 촉구함과 동시에 시 정하지 아니하면 강력 조치할 것임을 경고하였으나 위 기한까지 시정하려는 기미가 전혀 보 이지 아니하자 같은해 7.22. 위 건축허가의 취소처분을 한 사실, 원고가 당초허가서류에 첨 부한 설계도상으로는 건물이 별지 제1도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,1의 각 점을 순차 연결한 선내 에 위차하는 것으로 되어 있으나 실지로는 원고가 자의로 2미터 미만의 사도와 접해 있는 후면경계선과 좌측경계선쪽으로 이동하여 위 도면(별지 제2도면도 같음)표시 9,10,11,12,13,14,16,9의 각 점을 순차 연결한 선내에 건축함으로써 그 위차가 변경된 사실, 원 고는 위와 같이 건축허가가 취소된 후 풍치지구의 건폐율을 준수한다고 하면서 2층부분을 자진철거하여 현재 1층건물 20평만이 남아 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 저촉 되는 을 제12호증의 기재내용과 환송전 당심증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 원고소송대리인은 이 사건 건물에 대한 건축허가는 원고가 공인된 건축설계사무소에 의뢰 하여 적법하게 허가받은 것이며, 또한 건축과정이나 완공된 건물에 아무런 건축법상의 하자 가 없음에도 불구하고 피고가 이 사건 건물이 건축법에 위반된다 하여 한 건축허가 취소처 분은 위법하고 가사 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 건물의 위치가 설계와 다소 다르게 된 것은 위 대지의 좌측에 위치한 건물의 소유자인 소외 5의 요청에 의하여 통행의 편의 를 제공하기 위한 것이고, 또 대지 후면의 도로는 도시계획선에 없는 사도에 불과하여 그로 인하여 건축선에 영향이 없는 것인 만큼 그와 같은 사유만으로 건축허가를 취소하는 것은 재량권을 남용하여 그 범위를 일탈한 것으로서 부당하다고 주장한다. 먼저 이 사건 건물이 건축관계법령에 위배하였는지 여부에 관하여 살피건대, 건축법 제5 조 제3항에 의하면 허가받은 건물의 건축에 관하여 중요한 변경을 하고자 하는 자는 미리 허가를 받아야 하고, 같은법 제30조 제1항에 의하면 일반적으로 건축선은 도로의 경계선으 로 하되 폭 4미터 미만의 도로(건축법 제2조 제15호에 의하면 사도법상의 도로도 이에 해당 한다)에 접한 토지의 건축선은 도로 중심선으로부터 2미터 후퇴한 선으로 하며 같은법 제32 조, 같은법시행령 제144조에 근거한 서울특별시 풍치지구 건축조례 제7조에 의하면 풍치지 구내의 건축물은 1층 건물의 경우 건축선으로부터 2.5미터, 양측면 및 후면의 경계선으로부 터 각 1.5미터의 거리를, 2층 건물의 경우 건축선으로부터 2.5미터, 양측면의 경계선으로부터 1.5미터, 후면경계선으로부터 2미터의 거리를 두고 건축하여야 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 대지 및 건물에 관하여 위 관계규정을 적용하여 보면 이 사건 대지의 후면도로(사도법 상의 사도임)의 폭이 2미터 미만임은 앞서 본 바와 같으므로 원칙적인 건축선은 위 도로중 심선으로부터 2미터를 후퇴한 별지 제2도면표시 17,18의 각 점을 연결한 선이고 다시 위 대 지는 풍치지구에 속하여 있으므로 위 건축선에서 다시 2.5미터를 후퇴한 위 도면표시 41,42 의 각 점을 순차 연결한 선이 이사건 건물의 건축선임을 알 수 있고 앞서든 환송후 당심감 정인 소외 2의 감정결과에 의하면 원고가 건축한 위 건물 20평중 별지 제2도면 표시㉮,㉲, ㉳,㉴부분 합계 7평 4홉이 위 풍치지구 건축선을 침법하고 있으며 또 좌측경계선으로부터도 1.2미터만이 떨어져 있어 법정거리 1.5미터에서 0.3미터가 부족한 사실을 인정할 수 있으니 원고소송대리인의 이 사건 건물이 건축법상 아무런 하자가 없다는 주장은 이유없다. 나아가 이 사건 건축허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 처분인지 여부에 관하여 보 건대, 건축허가가 있으면 그 허가자체가 허가받은 자에게 일종의 이익으로 받아들이게 되며 허가받은 자는 그 허가를 기초로 하여 건물을 건축하게 되므로 그 허가를 취소할 수 있는 법적사유가 발생하였다 하더라도 그것을 이유로 하여 건축허가를 취소하려면 그 사유를 취 소사유로 한 법 취지를 검색하고 공익의 의의를 취소로 인하여 받게될 허가받은 자 개인의 손해와 구체적으로 관련시키면서 비교 교량하고 건축에 있어서의 기준 및 용도를 규정함으 로써 공공복리를 증진시키는 건물행정의 목적실현을 위하여는 허가받은 자 개인의 권리 내 지 이익을 희생시켜도 부득이 하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 것 이 아니라 할 것이 바(대법원 1977.9.28. 선고 76누243 판결 참조), 앞서 본 인정사실에 의하 면, 원고가 이 사건 건물을 건축함에 있어 1층 건물의 전체평수 20평중 1/3이 넘는 7평 4홉 이 풍치지구 건축선을 침범하고 있고 또한 좌측경계선으로부터 0.3미터의 거리부족이 있어 이를 감안하면 위반 평수는 이 사건 건물증거의 약 절반에 육박할 뿐 아니라 원고는 기초공 사 단계로부터 공사중지 및 시정지시를 3차에 걸쳐 받았음에도 불구하고 이를 무시하고 공 사를 강행하여 준공단계에까지 끌고간 것은 당초부터 위반사항을 기정사실로 굳히려는 의도 하에 자의로 건축법에 위반된 공사를 한 것으로 밖에 볼 수 없을 것인즉 1층만이 남아있는 이 사건 건축법 위반건물을 그대로 방치하는 것은 그로 인한 공익상의 이해가 허가취소로 인하여 수허가자가 받게될 손해보다 훨씬 큰 경우에 해당한다 할 것이므로 피고의 이 사건 처분에 재량권을 남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송 총비용은 패소자 부담 으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정기승(재판장) 김연호 이보헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79구110 (1992488)

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