대법원 1978. 9. 12. 선고 78다754 판결

[근저당권설정등기말소][공1978.12.15.(598),11114] 【판시사항】 타인의 채권의 양수를 전제로하여 체결된 근저당설정계약에 있어서 피담보채권의 발생여부 판단기준 【판결요지】 타인의 채권을 양수받기로 한 사람의 명의로 근저당권이 설정된 경우에도 피담보채권의 발생여부는 근저당권자와 채무자간의 채권의 발생여부를 기준으로 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제357조 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유록상 【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 77나653 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 본 건 근저당권은 소외 파나마공화국법인 페스큐리아 카나리아스.에스에이가 채무자 소외 동방수산개발공사에게 금 2억원(미화 50만달라)를 대여함으로써 발생한 채권 기타 일체의 채권을 피고가 장차 위 파나마국 법인으로부터 적법한 절차에 따라 양수받음으로써 위 채무가 채권자(피고)에게 부담하게 될 장래의 모든 채무를 피담보 채무로 하기로 하여 원고가 물상보증인으로서 담보제공을 하여 채권최고액은 금 2억원으로 하고, 존속기간의 약정이 없이 근저당권을 피고명의로 설정한 사실, 위 근저당권설정등기후 위 채무자 동방수산개발공사는 불측의 채무를 누증시킬 뿐 아니라 그 경영상태도 악화되므로 원고는 1975.1.8 피고에게 피담보채권의 확정 내지 담보제공철회의 의사표시를 하고, 같은 해 8.29 본소송까지 제기하였던 사실을 인정하는 한편 피고는 위 근저당권설정계약상 당초 예정하였던 양수대상채권이 이미 상당한 액수가 발생은 되어는 있지만 원심변론종결당시까지도 이를 양수받지 아니하였음을 자인하고 있다고 하고, 그렇다면 원ㆍ피고간의 본건 근저당권설정계약상의 피담보 채권은 피고가 위와 같이 채권양수할 수 있는데도 상당한 기간이 경과되도록 이를 양수하지 아니하므로서 미발생ㆍ미확정의 상태에 있으므로 이러한 경우에는 존속기간의 정함이 없는 본건 근저당권설정계약의 물상보증인에 지나지 않는 원고에 있어 적어도 원심의 1978.1.28자 준비서면의 진술로서 적법하게 위 근저당권설정계약을 해지한 것이라는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 본건 원ㆍ피고간의 근저당권설정계약이 존속기간의 약정이 없는 것이었다는 점을 포함한 위 원심의 사실확정은 적법하고, 본건에 있어서 피고가 채권양도절차를 통한 채권양수를 받아야만 피고와 동방수산 및 원고간에 피담보채권이 발생되는 것이고, 그렇지 아니하는 한 피고와 원고와의 간에는 아직도 피담보채권이 발생된 것이라 할 수 없고, 근저당권자가 아닌 파나마법인에게 동방수산에 대한 채권이 발생되었다고 하여 이것이 곧 근저당권자인 피고에게 근저당권으로 담보될 피담보채권이 발생되었거나 피고에 대한물상보증인인 원고에 있어서도 피담보채무가 발생되었다고 할 수 없다 할 것이고, 피담보채권의 발생여부는 근저당권자와 채무자간의 채권의 발생여부를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심이 파나마법인과 동방수산간의 채권ㆍ채무의 금액을 확정할 필요가 없다 할 것이며 다음 원심의 본건 근저당권설정계약에 대한 해지통고 판단취지는 위 근저당권설정계약의 체결후 1년도 못된 1975.1.8자 해지통고로서 본건 근저당권설정계약이 해지되었다는 것은 아니고, 앞에서 본 제반사정 아래서 보아 그 계약일자인 1974.4.25부터 상당기간이 경과한 원심의 1978.1.28자 준비서면의 진술로서 해지되었다는 것임을 알 수 있으므로 원판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다거나 본건 근저당권설정계약의 취지를 오인하였다거나 근저당권의 법리를 오해한 위법사유를 발견할 수 없으며, 앞에서 본 바와 같이 근저당권설정계약 성립후 상당한 기간이 도과되었음이 인정되는 사건에서 그 상당한 기간이 도과되지 아니하였음을 전제로 하는 해지통고는 효력을 발생할 수 없다는 논지 또한 부당하고, 논지는 어느 것이나 원심의 정당한 판단 판결을 이유없이 비의하는 것에 귀착되어 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78다754 (2081650)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제357조

[ 법관/대법관 태그]

한환진 김영세 안병수 강안희

[ 변호사 태그]

염동호 유록상

[ 사건명 태그]