서울고법 1978. 8. 23. 선고 78나477 제4민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소등청구사건][고집1978민,441] 【판시사항】 소취하가 부적법함에도 불구하고 기일지정을 받아들이지 아니한 경우의 항소심의 조치 【판결요지】 적법한 대표권 없는 자에 의한 소취하는 위법이어서 무효이므로 이사건 기일지정을 위하여 원심에 환송하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제388조 【전 문】【원고, 항소인】 한국직업기술학교 설립위원회 【피고, 피항소인】 피고 1 외 21인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가3090 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【청구취지】 원고에 대하여, 서울특별시 성동구 (주소 생략) 임야 1정 3반 1무 11보에 관하여, 피고 1은 서울민사지방법원 성동등기소 접수 1967.12.30. 제46665호로써 한 1961.12.13.자 목적 13078분지 9078 국지분의 일부 매매를 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권 일부 이전등기, 같은날 같은등기소 접수 제46666호로써 한 1965.3.30.자 목적 13078 분지 9078 소외 1 지분의 공유지분 매매를 원인으로 한 한국직업기술학교 설립위원회명의의 공유지분 이전등기, 같은날 같은 등기소 접수 제46667호로써 한 1965.11.7.자 목적 13078분지 9078 한국직업기술학교 설립위윈회 지분의 공유지분 매매를 원인으로 한 피고 1 명의의 공유지분 이전등기 및 같은날 같은 등기소 접수 제46670호로써 한 1967.7.10.자 목적 13078분지 9078중, 3922중, 1622 피고 1 지분의 공유지분 일부 매매를 원인으로 한 한국직업기술학교 설립위원회명의의 공유지분 일부 이전등기의 회복등기절차를 이행하고 나머지 각 피고들은 위 회복등기절차를 승낙하라. 2. 피고 1은 위 등기소 접수 1968.6.17. 제18339호로써 마친 1965.11.7. 목적 3941 분지 3922(이하 3922/3941의 예로 기재한다) 한국직업기술학교 설립위원회 지분의 매매를 원인으로 한 이전등기, 위 같은날 같은 등기소 제18338호로써 마친 1965.3.30. 목적 3922/3941 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 1 지분의 매매를 원인으로 한 한국직업기술학교 설립위원회명의 및 같은날 같은등기소 제18337호로써 마친 1961.12.13. 목적 3922/3941 국 지분의 매매를 원인으로 한 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 1 명의의 이전등기의, 피고 2는 위 등기소 접수 1968.9.13. 제28853호로써 마친 1968.8.3. 자 목적 3922/3941 피고 1 지분의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 3은 위 등기소 접수 1968.9.24. 제30213호로써 마친 1968.9.23.자 목적 3922/3941 피고 2 지분중 110의 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 원인으로 한 가등기와 같은 등기소 접수 1969.4.15. 제10829호로써 마친 1968.9.23.자 위 목적의 매매를 원인으로 한 이전(본)등기의, 피고 4는 위 등기소 접수 1968.12.31. 제43236로써 마친 1968.12.30.자 목적 3922/3941 피고 2 지분중 200의 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 원인으로 한 가등기와 같은 등기소 접수 1969.9.11. 제31764호로써 마친 1968.12.30.자 위 목적의 매매를 원인으로 한 이전(본)등기의, 피고 5는 위 등기소 접수 1969.2.20. 제4791호로써 마친 1969.2.12.자 목적 3922/3941 피고 2 지분중 560의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 6은 위 등기소 접수 1969.2.27. 제5544호로써 마친 1969.2.24.자 목적 3362/3941 피고 2 지분중 100의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 7은 위 등기소 접수 1969.5.2. 제13367호로써 마친 1969.4.14.자 목적 3262/3941 피고 2 지분증 50의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 8은 위 등기소 접수 1969.7.28. 제25301호로써 마친 1969.7.25.자 목적 3212/3941 피고 2 지분중 1,400의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 9는 위 등기소 접수 1969.8.1. 제25998호로써 마친 1969.7.30.자 목적 1812/3941 피고 2 지분중 630의 매매를 원인으로 한 이전등기와 위 등기소 접수 1969.12.1. 제43800호로써 마친 1969.11.4.자 목적 200/3941 피고 4 지분중 40의 매매를 원인으로 한 인전등기의, 피고 10은 위 등기소 접수 1970.1.16. 제912호로써 마친 1970.1.9.자 목적 560/3941 피고 5 지분중 113의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 11은 위 등기소 접수 1970.1.16. 제913호로써 마친 1970.1.19.자 목적 447/3941 피고 5 지분중 79의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 12는 위 등기소 접수 1970.1.16. 제914호로써 마친 1970.1.9.자 목적 368/3941 피고 5 지분중 100의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 13은 위 등기소 접수 1970.1.28. 제2252호로써 마친 1969.8.1.자 목적 1182/3941 피고 2 지분중 200의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 14는 위 등기소 접수 1970.2.4. 제3410호로써 마친 1970.1.29.자 목적 268/3941 피고 5 지분중 168의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 15는 위 등기소 접수 1970.5.16. 제19733호로써 마친 1970.4.23.자 목적 200/3941 피고 9 지분중 40의 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 원인으로 한 가등기와 같은 등기소 접수 1970.7.22. 제30757호로써 마친 1970.4.23.자 목적 40/3941 피고 9 지분 전부의 매매를 원인으로 한 이전(본) 등기의, 피고 16은 위 등기소 접수 1970.6.26. 제26616호로써 마친 1970.6.15.자 목적 630/3941 피고 9 지분의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 17은 위 등기소 접수 1971.3.13. 제9490호로써 마친 1971.3.10.자 목적 160/3941 피고 4 지분중 80의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 18은 위 등기소 접수 1971.3.13. 제9491호로써 마친 1971.3.10.자 목적 80/3941 피고 4 지분의 매매를 원인으로 한 이전등기와 위 등기소 접수 1971.5.3. 제19819호로써 마친 1971.5.1. 목적 80/3941 피고 17 지분의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 19는 위 등기소 접수 1971.10.18. 제45904호로써 마친 1971.10.14.자 목적 982/3941 피고 2 지분중 672의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 20은 위 등기소 접수 1971.12.30. 제52544호로써 마친 1971.12.29. 목적 560/3941 피고 5 지분중 100의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 21은 위 등기소 접수 1973.3.20. 제4998호로써 마친 1973.3.19.자 목적 672/3941 피고 19 지분중 30의 매매를 원인으로 한 이전등기의, 피고 22는 위 등기소 접수 1973.6.1. 제11241호로써 마친 1973.5.31.자 목적 100/3941 피고 20 지분의 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 원인으로 한 가등기의, 각 등기중 각 목적의 3941분지 3922중 1622(비율 0.41356) 원고지분에 대한 부분의 말소등기절차를 각 이행하라. 3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구함. 【항소취지】 원판결을 취소하고 변론기일을 지정키 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다는 판결을 구함. 【이 유】 이사건 기록에 의하면 원고의 대표자인 소외 5가 1974.10.19.자 임시위원회에서 해임되고 새로운 대표자로 소외 6이 선임되어 같은해 11.1. 원고의 대표자 변경신청을 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 각 피고들에게 통지하였고 위 새로운 대표자는 1975.3.5. 피고들에 대한 본건 소를 모두 취하하고 피고들이 각 그 취하서를 송달받고도 이에 이의하지 아니함으로써 원고가 소취하한 것으로 종결 처리되어 있음이 기록상 명백하다. 그런데 위 소외 5는 그가 원고 위원회로부터 해임된 사실이 없는데 소외 6이 원고의 대표자임을 사칭하여 본건 소를 취하한 것이므로 위 취하는 무효라고 주장하여 이사건 기일의 지정을 신청하고 있으므로 우선 소외 6이 과연 원고 위원회의 적법한 대표자인가 여부에 관하여 살펴본다. 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑6호증의 1,2(사실증명회칙), 갑10호증(결정정본), 갑12호증의 1,2(결정정본), 갑12호증의 3(확정증명원), 원심법원의 검증결과에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑13호증(답변서)의 각 기재와 원심법원의 기록검증 결과에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고 위원회의 회칙에 의하면 대표자인 위원장은 위원회에서 선출하고(회칙 15조), 위원회는 위원장이 소집하고(회칙 17조), 정기위원회는 매년 12월에 소집하고, 위원 2/3 이상의 요청이 있을 때에는 위원장이 임시회의를 소집하도록(회칙 18조) 규정되어 있는 바 소외 5를 해임하고 소외 6을 원고 위원회 대표자로 선출한 이사건 문제의 1974.10.19.자 임시위원회는 당시 까지 원고 위원회의 대표자인 소외 5가 소외 7, 소외 6, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등 위원 2/3 이상의 임시회의 소집요구에 불응한다 하여 원고 위원회를 상대로 서울민사지방법원 74카10552호로 소외 5의 대표이사 직무집행정지 가처분신청을 했다가 1974.9.7. 신청 기각되자 다시 서울민사지방법원 74파3674호로 원고 위원회 임시총회 소집허가신청을 했으나 1974.9.16. 역시 신청 기각당하고 이에 불복 항고하면서 위원장의 소집절차 없이 위 6인의 위원이 직접 개최한 회의이고 또한 위 임시총회에서 대표자로 선출된 소외 6은 1969.2.10.경 당시 소외 12가 원고 위원회 대표자로서 피고등을 상대로 서울민사지방법원 68가14047호로 본건 부동산등의 소유권이전등기말소소송을 제기했을때 피고 1, 피고 2로부터 비밀리에 대지 500평을 무상으로 증여받고 그 대가로 소외 12, 소외 8 등 위원과 더불어 원고 위원회가 피고 등에게 위의 소를 취하하도록 결의하여 이를 취하시킨 다음 원고 위원회에 대한 권리일체의 포기서를 제출하고 사퇴한 자로서 본건 소송에 관하여 피고등과 이해를 같이하는 자인 것으로 인정된다. 그렇다면 법원의 허가없이 개최하는 위 임시총회는 민법 70조 3항의 명문규정이나 민법 389조의 규정에 비추어 부적법하여 무효일 뿐만 아니라 소외 6은 본건 소송에 관하여 원고와 이해상반되는 입장이어서 민법 64조에 의하여도 본건 소송에서 원고를 대표할 자격이 없다 할 것이다. 따라서 소외 6이 원고 대표자로 행세하여 본건 소를 위와 같이 취하한 것은 어느모로 보나 위법이어서 무효이므로 원고의 본건 기일지정 신청은 받아들여야 할 것이므로, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 항소는 이유있어 원판결을 취소하고 이사건 기일지정을 위하여 원심법원에 환송하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변정수(재판장) 오복동 박준서

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78나477 (1991986)

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