대법원 1978. 1. 31. 선고 77다290 판결

[위자료][집26(1)민,49;공1978.4.1.(581),10640] 【판시사항】 증인의 증언중 「안다」고 한 진술의 의미 【판결요지】 일반적으로 증인이 「안다」고 진술할 때에 그 알게된 경위는 우선 진술자가 그 자신이 직접 보고 듣고 느껴서 알게된 경우와 타인의 경험한 바를 전해듣는 등 간접적인 방법에 의해서 알게되는 경우등으로 나눌 수 있는바 후자인 경우에는 그 진술내용이 객관적인 사실에 반했다고 해서 곧 그 진술이 기억에 반한 것이라고 논단할 수 없다. 【참조조문】 형법 제152조 제1항, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1965.2.23. 선고 64도65 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 1외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종성 【피고, 피상고인】 김남영 소송대리인 변호사 최영도 【원 판 결】 서울고등법원 1977.1.28. 선고 76나1994 판결 【주 문】 1. 원판결중 원고 2의 청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 2. 원고 이문의의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고소송비용은 동 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 이건 소송에서 피고에게 원고 1은 금 2,500,000원을, 원고 2는 금 2,000,000원을 각 청구하였는데 1심은 그중 원고등에게 각 1,000,000원씩을 인용하고, 나머지 청구는 이를 각 기각하였고, 이에 대하여 피고는 원판결 전부에 대하여 항소를 하고 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다는 판결을 구하고, 부대항소장으로 처리된 원고등의 항소장의 기재에 의하면, 원고등은 원판결중 원고등의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 1,500,000원을, 원고 2에게 금 1,000,000원을 각 지급하라는 판결을 구하였으며, 이에 대하여 원심은 원심판결 전부를 취소하고 원고 등의 청구를 기각하였는바, 이렇듯 원고청구 전부에 대한 배척에는 원고등의 부대항소도 이유없어서 배척하는 취지가 당연히 포함되었다고 봄이 상당하므로 이점에 대한 판단유탈의 논지는 이유가 없으며, 또 원심은 피고가 그가 승소한 부분까지 합쳐서 1심판결 전부에 대하여 항소를 한것으로 받아들이고, 그에 대한 판단을 하였음이 명백하므로 원심이 피고가 항소하지 아니한 부분까지 판단하였다고도 논단할 수 없다. 2. 원고 1의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 피고가 원고 1을 위증죄로 고소한 것이 고의 또는 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바 원심이 인용한 을1호증의 2와 3의 각 기재내용에 의하면, 피고는 원고 1이 공소외 이상복이가 원고가 되어 피고를 상대로 제소한 소유권이전등기말소 등기청구사건에 증인으로 민사법정에 출석하여 선서한후 “김요현의 인감계출은 원고의 승낙없이 이루어진 것이며, 원래 인감계출은 거주자에 한하여 가능한 것인데 위 김요현이 부정한 방법으로 계출한 것은 위 김요현과 면직원사이에 이야기하는 것을 들어서 안다” “본건 부동산에 대하여는 원래 증인에 관리 위임하였다”고 증인하였는데 동 증인이 허위라고 하고 동 원고를 위증죄로 고소한 사실과 동 고소내용은 동인에 대한 위 사건의 증인심문조서의 기재내용과 일치되는 사실이 엿보이고, 역시 원심이 인용한 갑1호증의 기재에 의하면 원고 1이 직접목격해서 알고 있는것은 위 이상복의 승낙없이 인감증명을 김요현에게 발급한 것에 대하여 위 이상복이가 면직원에게 항의한 사실임을 엿볼 수 있으며, 한편 위 갑1호증의 기재에 의하면 위 계쟁부동산은 원고 1이 아닌 소외 조창국에게 관리 위임되었다는 것이니 피고가 원고 1을 위와같이 고소함에 있어서 동 원고가 자기의 기억에도 없는것을 거짓 증언하였다고 믿었음에 과실이 있었다고 논단하기 어렵다고 할 것이므로 같은 취지의 원심의 견해는 정당하고, 기록을 정사하여도 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없다. 3. 원고 2의 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 일반적으로 “안다”고 진술할 때에 그 알게된 경위를 살펴보면은 대체적으로 우선 진술자가 그 자신이 직접 보고 듣고 느껴서 알게된 경우(따라서 이 경우에 경험내용은 직접 객관적인 사실에 관한 인식내용이라고 할것이다)와 타인의 경험한바를 전해듣는등 간접적인 방법에 의해서 알게되는 경우(따라서 이 경우에 경험내용은 전해 들려준 타자의 진술에 관한 인식내용이라고 할 것이다) 등으로 나눌수가 있는데 전자인 경우에는 자기 자신이 직접 보고 듣고느낀 내용이 기억에 남게 될것이고, 후자인 경우에는 전해들은 내용이 기억에 남게 되는 것이라고 할것이므로 전자의 경우에 있어서는 그 진술이 객관적인 사실에 반했을때 그 진술은 일응 기억에 반한 것이라고 인정될 수 있겠다고 할 수 있으나, 후자인 경우에는 그 진술내용이 객관적인 사실에 반했다고 해서 그로써 곧 진술이 기억에 반한 것이라고 논단하는 것은 성급한 것이라고 할것이고, 동 진술이 그 전해들려준 내용과 일치되지 아니한 경우에 비로서그 진술은 일응 기억에 반한 것이라고 인정될 수 있게 될뿐이라고 할것이다. 그런데 이건에 있어서 원심이 인용한 각 증거에 의하면 원고 2는 공소외 임종선으로부터 전해들어 알게된 사실을 그대로 알고 있다고 증언하였다는 것이고, 한편 동 원고에 대한 증인심문조서(을1호증의1)의 기재에 의하면 동 원고는 그가 민사법정에서 선서하고 증언한 내용은 그 자신이 직접 보았다거나 또는 들었다는등 그 자신이 직접 경험한 사실을 그대로 진술한 것이 아니고 단순히 그와같은 사실을 알고있다고만 진술하였을 뿐이고 그리알게된 경위에 대하여는 하등 진술한바가 없음을 엿볼 수 있다. 과연 그렇다면은 동 원고의 위 증언내용이 그의 기억에 반한 허위임을 이유로 동 원고를 위증죄로 고소를 하려면은 동 원고가 알고 있다고 증언한 바의 사실을 어떻게 해서 알게 되었는지 그 알게된 경위를 살피고 증언내용이 과연 전해들려준 내용과 일치되는지 그 여부를 확인하는 등 신중을 기하여야 할것이고, 증언한 바의 내용이 단지 객관적인 사실(이 사실은 반드시 항상 전해들려주는 내용과 일치되는 것이라고는 단정지울 수가 없는 것이 우리의 경험이다)과 상이하다고 해서 곧 기억에 반한 허위의 증언을 하였다고 단정을 하고 위증죄로 고소를 하는 것은 매우 경솔한 소위라고 아니할 수 없다고 할것이다. 일건 기록을 정독하여도, 피고가 동 원고를 위증죄로 고소함에 있어서, 동 원고가 그의 기억에 반해서 허위의 증언을 하였음을 납득할 수 있을만한 적절한 방법에 의하여 확인을 하는등 신중을 기하였다고 볼 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 단지 사안이 복잡하여 동 원고에 대한 위 위증사건에 대한 형사재판이 유죄로 되었다가 무죄로 되는등 번복이 되었다고 하더라도 동 원고를 위증죄로 고소를 함에 있어서 의당 취하였어야 할 신중을 기하지 못하였다고 아니할 수 없으니 같은 취지로 원심판결을 비의하는 논지는 이유있다고 할 것이다. 4. 그러므로 원고 1의 상고는 이유없어서 기각할 것이고, 원고 2의 상고는 이유있으므로 원판결중 동 원고에 관한 부분을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 원고 1의 상고소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77다290 (2077196)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제152조

민사소송법 제187조

[ 참조판례 ]

대법원 1965.2.23. 선고 64도65 판결

[ 따름판례 ]

대법원 1985. 11. 26. 선고 85도711 판결