서울고법 1976. 10. 21. 선고 76나2219 제9민사부판결 : 확정

[채무부존재확인청구사건][고집1976민(3),206] 【판시사항】 도로무단점용자에 대한 점용료징수를 정한 도로점용징수조례의 효력 【판결요지】 관리청으로부터 점용허가를 받지아니한 무단점용자에 대하여 도로점용료부과처분을 할 수 없다고 해석되므로 그 무단점용자에 대하여 부지점용료를 징수할 수 있도록 정한 피고시의 도로점용료징수조례 7조의 규정은 모법인 도로법 43조의 규정에 위배되는 무효의 규정이다. 【참조조문】 도로법 제40조, 제43조 【참조판례】 1975.7.8. 선고 75누26 판결(판례카아드 11013호, 대법원판결집 23②행54, 판결요지집 도로법 제40조(1)1835면, 법원공보 520호 8589면) 【전 문】【원고, 피항소인】 동양교통주식회사외 1인 【피고, 항소인】 안양시 【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(75가합371 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1974.12.28. 원고들에게 한 피고가 관리하는 경기도 안양시 (주소 생략) 소재 도로부지에 대한 1972.1.1.부터 1973.6.30.까지의 도로부지점용료부과처분에 기한 금 1,687,500원의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들이 1972.1.1.부터 1973.6.30.까지 피고시가 관리하는 경기도 안양시 (주소 생략)소재 도로부지 212평중의 일부를 피고의 점용허가없이 무단사용하여 온사실, 피고시가 1974.12.28. 원고들에게 위 기간중의 위 도로부지점용료로서 금 1,687,500원의 점용료 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 원고들은 피고시의 위 도로부지점용료부과처분은 당연무효이므로 그 부과처분의 결과 생긴 원고들의 피고에 대한 점용료채무가 존재하지 아니함의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 도로법 제40조의 규정에 의하면 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고 점용료의 징수에 관한 같은 법 제43조의 규정을 보면, 관리청은 위 제40조의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다고 규정되어 있어 도로부지의 점용료는 관리청으로부터 점용허가를 받은 자에 한하여 징수할 수 있고 점용허가를 받지 아니하고 무단점용한 자에 대하여는 점용료 부과처분을 할 수 없다고 해석되므로 도로를 무단점용한 자에 대하여서도 도로부지점용료를 징수할 수 있도록 정한 피고시의 도로점용료징수조례(을 제7호증) 제7조의 규정은 모법인 위 도로법 제43조의 규정에 위반되는 무효의 규정이라 할 것인즉 피고시가 원고들에 대하여 한 위에서 본 도로부지점용료 부과처분은 위에서 본 도로법의 규정에 위반되는 당연무효의 처분이고, 따라서 위 부과처분의 결과 생기게 된 원고들의 피고에 대한 점용료채무는 존재하지 아니한다고 할 것이다. 그런데 피고는, 원고들은 위 도로부지를 무단점용한 이상 그 사용료상당의 부당이득금을 피고에게 반환할 의무가 있다할 것인바, 이 사건 도로부지점용료부과처분은 위에서 본 사용료의 반환의 성질을 띄고 있는 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하나 피고가 원고들에 대하여 피고주장과 같은 위 도로 부지의 무단점용으로 인한 부당이득금등의 반환청구권이 있다 하더라도 그 청구권에 기하여 원고들에게 도로법상의 점용료부과처분을 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. 그렇다면 피고가 원고들에 대하여 한 도로법소정의 위 점용료부과처분은 당연무효라 하겠고, 따라서 그 부과처분의 결과 생긴 점용료채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 확인의 이익도 있다할 것이므로 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조언(재판장) 김영진 고중석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나2219 (1991836)

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[ 참조조문 ]

도로법 제40조 제43조

[ 참조판례 ]

1975.7.8. 선고 75누26 판결

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