광주고법 1976. 7. 15. 선고 75나46,47 제2민사부판결 : 상고

[손실보상금청구사건][고집1976민(2),425] 【판시사항】 가. 적법한 절차없이 토지를 도로에 편입시켜 사용한 경우의 부당이득반환의무 나. 도로에의 지목변경 및 비과세사실과 자주점유성부 【판결요지】 가. 피고시가 도로확장공사를 하면서 토지구획정리사업이나 기타 정당한 법적절차를 밟음이 없이 개인의 토지를 도로로 편입시켜 포장을 하거나 하수구 등을 설치하여 구거로서 사용한 경우 그 토지소유자에게 임료상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 나. 지목이 도로로 변경되고 비과세가 되고 도로에 제공되어 사용하고 있는 사실만으로는 그 권원이 성질상 자주점유라고 할 수 없다. 【참조조문】 도로법 제5조, 민법 제741조, 제245조 【참조판례】 1970.12.22. 선고 70다2487 판결, 1975.12.9. 선고 75다997 판결(판레카아드 11066호, 대법원판결집 23③민105, 판결요지집 민법 제192조(13) 299면, 법원공보 529호 8858면) 【전 문】【원고, 반소피고, 피항소인】 원고 【피고, 반소원고, 항소인】 광주시 【원심판결】 제1심 광주지방법원(72가합318, 74가합503 판결) 【주 문】 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지목록 1호 부동산에 대하여 1964.1.1.부터 1966.12.31.까지 매월 평당 돈 120원씩을, 1967.1.1.부터 1968.12.31.까지 매월 평당 돈 195원씩을, 1969.1.1.부터 1970.12.31.까지 매월 평당 돈 280원씩을, 1971.1.1.부터 1972.12.31.까지 매월 평당 돈 320원씩을, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지는 매월 평당 돈 380원씩을, 1975.1.1.부터 1976.6.24.까지는 매월 평당 돈 430원씩을, 별지목록 2호 부동산에 대하여 1964.1.1.부터 1966.12.31.까지는 매월 평당 130원씩을, 1967.1.1.부터 1968.12.31.까지는 매월 평당 200원씩을, 1969.1.1.부터 1970.12.31.까지는 매월 평당 250원씩을, 1971.1.1.부터 1972.12.31.까지는 매월 평당 270원씩을, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지는 매월 평당 300원씩을, 1975.1.1.부터 1976.6.24.까지는 매월 평당 330원씩을, 별지목록 3호 부동산에 관하여 1964.1.1.부터 1966.12.31.까지는 매월 평당 180원씩을, 1967.1.1.부터 1968.12.31.까지는 매월 평당 250원씩을, 1969.1.1.부터 1970.12.31.까지는 매월 평당 350원씩을, 1971.1.1.부터 1972.12.31.까지는 매월 평당 380원씩을, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지는 매월 평당 400원씩을, 1975.1.1.부터 1976.6.24.까지는 매월 평당 450원씩을, 별지목록 4호 부동산에 대해서 1969.1.1.부터 1970.12.31.까지는 매월 평당 250원씩을, 1971.1.1.부터 1972.12.31.까지는 매월 평당 280원씩을, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지는 매월 평당 320원씩을, 1975.1.1.부터 1976.6.24.까지는 매월 평당 380원씩을, 별지목록 5,6호 부동산에 대해서 1968.1.1.부터 1970.12.31.까지는 매월 평당 230원씩을, 1969.1.1.부터 1970.12.31.까지는 매월 평당 330원씩을, 1971.1.1.부터 1972.12.31.까지는 매월 평당 350원씩을, 1973.1.1.부터 1974.12.31.까지는 매월 평당 400원씩을, 1975.1.1.부터 1976.6.24.까지는 매월 평당 500원씩을 각 가산하여 지급하라. 피고(반소원고)의 반소청구는 이를 기각한다. 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고 이하 원고라 한다)는 본소로서 주문1항과 같은 판결을 구하고(당심에서 변경) 피고(반소원고 이하 피고라 한다)는 반소로서 원고는 피고에 대하여 별지목록 2,3,4호 부동산에 대하여 1972.5.30. 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하라. 【항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다와 반소로서 청구취지기재와 같은 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 원고의 본소청구에 대해서 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제 1 내지 6호증(각 등기부동본)의 각 기재에 의하면 별지목록 1 내지 6호의 각 부동산(이하 본건 부동산이라 함)에 대해서 현재 원고명의로 각 소유권이전등기가 이루어져 있는 사실이 인정이 되니 특단의 사정이 없는한 본건 각 부동산이 원고소유로 추정이 되고, 한편 1심증인 소외 1, 2의 각 증언과 감정인 소외 3의 지적감정결과와 1심 및 당심의 현장검증결과를 모아 보면, 본건 부동산중 1,3호 내지 6호 부동산의 지적전부와 2호목록 부동산 289평중 255평을 피고시가 1호목록 부동산에 대해서 1960년경 부터 위 나머지 부동산들에 대해서는 1962년경부터 도로확정공사를 하면서 토지구획정리사업법이나 그외 정당한 법적절차를 밟음이 없이 이를 도로로 편입시키어 포장을 하거나 하수구 등을 설치하여 구거로서 사용하므로서 피고시가 공공의 사용에 제공하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다 원고 소송대리인은 본건 부동산을 피고가 하등 정당한 권원이 없이 도로로 사용하므로서 원고에게 임료상당의 손실을 입게하고 피고가 이를 부당이득한 것이므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 본건 부동산중 2,3,4호목록의 각 부동산은 1952.5.30.부터 소유의 의사로 점유하여 온 것이므로 1972.5.30. 취득기간 경과로 인해 소유권을 취득했으므로 이 부분에 대한 원고의 청구는 부당하다고 하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3,4,5,6호증의 각 기재에 의하면 위 2,3,4호의 각 부동산이 1952.5.30. 지목이 도로로 변경되고 또 이에 대해서 그시경부터 과세가 되지않았음을 인정할 수 있으니 위 각 부동산이 1952.5.30.부터 공용에 사용되는 도로로 되었다고 볼 수는 있으나 앞에서 본 바와 같이 위각 부동산을 피고가 적법한 절차를 거치지 아니하고 도로나 구거에 편입시킨 이상은 비과세가 되고 도로에 제공되어 사용하고 있다는 사실만으로 곧 그 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사로 위 부동산을 점유 관리했다고 볼 수도 없고 달리 피고가 소유자인 원고에게 자주점유의 의사를 표명했다고 볼 수 있는 자료도 없으니 피고의 취득기간경과에 인한 소유권취득의 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다. 그렇다면 피고가 달리 본건 부동산들을 점유할 수 있는 권원에 대해서 주장입증이 없으므로 피고는 원고에게 임료상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인바( 1975.5.13. 선고 73다600, 73다1771판결, 1975.12.9. 선고 75다997 판결 참조) 그 수액에 관하여 살피건대, 당원에서 한 대한부동산거래연합회 전남지부 감정인 소외 4의 본건 각 부동산의 각 임대료 감정결과(이에 일부 감정결과를 달리하는 집달리 소외 5의 감정결과는 배척한다)에 의하면 1964.1.1.부터 1975.4.30.까지의 본건 부동산의 매 평당 임대료는 별지목록기재부분과 같고 1975.4.30.부터 이건 변론종결당시인 1976.6.24.까지는 동 1975.4.30.당시의 것으로 기준으로 하여 동 감정결과에 의하여 인정되는 본건 부동산중 도로로 사용되고 있는 지적을 승하면 피고가 반환해야 할 부당이득금은 주문과 같은 금액이 된다할 것이다. 다음으로 피고의 반소청구에 대해서 보건대, 피고 소송대리인은 반소청구원인으로서 본건 2,3,4호 부동산에 대해서는 피고시가 1952.5.30.부터 소유의 의사로서 점유하여 왔으므로 1972.5.30.에 취득기간이 경과되었으니 이를 이유로 각 소유권이전등기청구를 하므로 살피건대, 앞의 본소부분에서 판단한 바와 같이 피고의 이건 부동산의 점유는 소유의 의사로서 하는 자주점유라고 볼 자료가 없으므로 피고의 이 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없음에 돌아간다할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 정당하여 인용할 것인바 이와 결과를 일부 달리하는 1심판결을 주문과 같이 변경하고 피고의 반소청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 본소반소를 통하여 1, 2심 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나46 (1994771)

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[ 참조조문 ]

도로법 제5조

민법 제245조 제741조

[ 참조판례 ]

1975.5.13. 선고 73다600, 73다1771판결
1975.12.9. 선고 75다997 판결
1970.12.22. 선고 70다2487 판결

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