대구고법 1976. 2. 6. 선고 75구62 제4민사부판결 : 확정

[행정처분(분묘개장명령)취소청구사건][고집1976특,305] 【판시사항】 분묘개장명령과 계고처분에 있어 처분권자의 재량권의 범위 【판결요지】 이 사건 분묘는 묘지이외의 토지에 설치된 것이고 매장 및 묘지 등에 관한 법률시행령 3조 2항 1호 가에 의한 같은령 2조 1호 라에 규정한 사설묘지 등의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리 500m이내에 위치하고 있기는 하나 이 사건 분묘를 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없으므로 피고의 처분은 재량권을 그르친 위법이 있다. 【참조조문】 매장및묘지등에관한법률시행령 제3조, 매장및묘지등에관한법률 제1조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 주군수 【제1차환송판결】 대법원(1973.1.30. 선고 72누159 판결) 【제1차환송판결】 대법원(1973.6.10. 선고 74누280 판결) 【주 문】 1. 피고가 원고에 대하여 1971.11.6.자로 한 경남 울주군 삼남면 가천리 (지번 생략) 임야 내에 있는 분묘 1기에 대한 개장명령 및 행정대집행계고처분은 각 이를 처분한다. 2. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 주문기재의 임야 내에 있는 원고의 망모 소외 1의 분묘가 묘지이외의 토지에 설치된 것임을 이유로 피고의 소송피수계인 경상남도지사가 1971.11.6. 원고에 대하여 위 분묘에 대한 주문기재의 개장명령과 행정대집행계고처분을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제 2(현지조사서), 을 제5호증의 1(소원재결서)의 각 기재내용과 환송전의 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 분묘가 설치된 곳은 매장 및 묘지 등에 관한 법률소정의 묘지이외의 토지인 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 달리한 아무런 자료가 없다. 그런데 원고소송대리인은 위 개장명령과 계고처분은 위 분묘를 그대로 존치함이 아무런 공익을 해하지 아니함에도 불구하고 행하여진 것으로 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 위 각 행정처분은 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제16조와, 행정대집행법 제2조, 제3조 1항에 의하여 내려진 적법한 처분이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위에 나온 을 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제1(등기부등본), 3(호적등본), 9(지적도) 각 호증의 각 기재내용과 성립에 다툼이 없는 갑 제15(최치영 증인신문조서), 16(검증조서), 을 제1(암매장분묘개장신청서) 각 호증의 각 일부 기재내용 및 앞에 나온 증인의 일부증언(다음 믿기 어려운 나머지 각 부분제외)과 이 법원의 1975.12.2.자 시행 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 망 소외 1의 분묘(다음부터 이 사건 분묘라고 한다)는 1964.9 초순에 설치된 것으로서 그것은 약 10년생의 야생소나무 등이 자라고 있는 산이고, 그 아랫쪽 약 90미터 떨어진 지점에 약 20여호의 인가로 이루어진 촌락이 있고 그 촌락의 앞은 전답이 있으며, 이 사건 분묘와 촌락의 사이에 있는 같은 리 산 109의 1 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 위 산 109의 1 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 (지번 생략) 임야는 소외 4의 소유로서 1966.7.경 소외 5가 이를 매수하여 소유권이전등기를 아직 마치지 않고 있는데 이 사건 개장명령과 계고처분이 발하여진 계기는 이 사건 분묘의 아랫 쪽에 선대묘가 있는 소외 3이 당국에 고발한 것이 발단이 된 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 취지의 앞에 나온 갑 제15,16, 을 제1각호증의 각 나머지 기재내용과 증인 소외 2의 나머지 증언부분은 이 법원의 위 현장검증결과 등에 비추어 이를 믿기 어려우며, 을 제4호증(개장명령기안)의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 환송전의 1974.4.26.자 검증조서기재중 이 사건 분묘와 인가 및 다른 분묘와의 거리에 관한 부분은 잘못된 기재이고 그밖에 위 인정을 달리한 아무런 자료가 없는바 위의 인정한 바와 같이 이 사건 분묘는 묘지이외의 토지에 설치된 것이고, 매장및묘지등에관한법률시행령 제3조 2항 1호 가에 의한 같은 령 제2조 1호 라에 규정한 사설묘지 등의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리 500미터(이 사건 분묘설치당시의 위 법시행규칙에 의하면 300미터)이내에 위치하고 있기는 하나 위 인정된 토지의 상황에 의하면, 이 사건 분묘가 매장및묘지등 관한법률 제1조에 정한 보건 위생상의 위해를 방지하는데 지장을 초래하거나 공공복리의 증진에 장애가 있는 것이 아니고 그 분묘를 그대로 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없다. 그렇다면 주문기재의 개장명령과 계고처분은 각 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이어서 이를 인용하고, 소송의 총비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75구62 (1993388)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

매장및묘지등에관한법률 제1조 제16조

매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3조

행정대집행법 제2조 제3조

[ 법관/대법관 태그]

김호영 이희태 김형선

[ 사건명 태그]