대구고법 1975. 7. 30. 선고 74나836 제3민사부판결 : 상고

[위약금청구사건][고집1975민(2),81] 【판시사항】 쌍무계약에 있어 쌍방의 이행지체와 해제 【판결요지】 쌍무계약에 있어 채무자의 불이행을 이유로 계약을 해제함에는 채권자도 일단 반대급부의 제공을 하고 상당한 기간을 정하여 그 이행의 최고를 한 후 비로소 계약을 해제할 수 있고 이행의 제공이나 상당한 기간을 정하여 최고함이 없이 계약해제의사표시의 통지는 그 효력이 없으며 오히려 위 계약해제의사표시의 통지로서 자기의 이건 계약이행의 의사없음을 명백히 한 피고에 대하여 한 원고의 계약해제의사표시로서 위 계약은 해제되었다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제544조 【참조판례】 1976.6.22. 선고 75다1775 판결 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합888 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 900,000원 및 이에 대한 1974.8.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고의 ,나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,800,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 1973.11.27. 피고로 부터 그 소유의 경남 김해읍 (주소 1 생략) 임야 1,920평 (주소 2 생략) 임야 2,700평 및 같은곳 225 전 646평 도합 5,266평을 대금 3,900,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 당일 계약금쪼로 금 900,000원을 피고에게 지급하고, 잔금은 동년 12.26. 위 각 부동산의 명도와 아울러 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 이를 지급하기로 약정한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 원고소송대리인은 위 토지는 후일 대지로 조성하여 그 지상에 건물을 건축할 목적으로 이를 매수하였으므로 장차 위 토지에 관하여 건물 건축에 장애되는 사유가 있을 때는 피고에 있어 위 잔금지급기일이전에 이를 해소하여 주기로 약정하였는바, 그후 위 토지중 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 임야 도합 4,620평에 관하여는 위 계약체결이전부터 공원부지로 지정된 토지이어서 그 지상에 건물을 건축할 수 없는 부동산임을 알게되어 피고에 대하여 누차 그 해결방법을 촉구하였으나 오히려 피고는 동년 12.27.자로 원고가 잔금지급기일을 도과하였다는 구실로 위 매매계약해제의 의사를 통고하고, 위 약정을 이행할 의사가 없음을 명백히 하였으므로 원고는 1974.1.7. 피고의 귀책사유로 인한 위 약정위반을 이유로 계약해제의 의사를 표시하고, 위 계약금의 매액에 상당하는 손해배상금 1,800,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑4호증의 1,2의 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 증언(뒤에 믿지아니하는 부분제외)에 의하면, 원고는 당초 위 토지를 대지로 조성하여 그 지상에 건물을 건축할 목적으로 이를 매수한 사실과 위 임야 두 필지가 위 매매계약이 체결되기 이전에 이미 공원부지로 지정되어 있는 사실은 인정되나 위 매매당시 피고가 원고의 위 토지매수동기를 알고, 위 토지에 관하여 건물 건축에 장애되는 사유가 있으면 이를 해소하여 주기로 특약하였다는 점에 관하여 갑3호증의 1의 기재와 위 소외 1의 증언은 당원이 이를 믿지아니하고, 갑1호증(매매계약서) 비고난에 공부상 저당등 하자가 있을 때는 피고가 책임지고 해결하여 준다라는 내용의 기재가 있으나, 이 기재만으로서는 매도인인 피고가 매수인인 원고에 대하여 위 토지에 관한 완전한 소유권을 취득케하여 준다는 의미이외에 원고주장의 위 특약을 한 것이라고 인정할 자료가 되지 못하고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을3호증의 2, 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 을10호증의 기재와 원심 및 당심증인 소외 2, 위 증인 소외 1(위에 믿지아니하는 부분제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 매매계약당시 소외 현대건설주식회사가 위 임야의 약 2/3에 해당하는 토지에 대하여 피고의 사용승낙을 얻은 후 당국으로부터 고속도로공사용 토석채취장으로 허가받아 토석채취를 하여 왔으므로 원, 피고는 다같이 위 임야에 대하여 공원부지로 지정된 사실을 알지 못하고, 그에 관한 언급이 없었을뿐아니라 이건 토지가 위와 같이 공원부지로 지정되기는 하였어도 현재 지적고시 미확정지역으로서 도시계획선을 위 임야상에 표시할 수 없는 실정으로서 그곳에 건물 건축이 전혀 불가능하다고 볼 수도 없는 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 피고가 위 매매당시 위 임야 2필지에 대하여 공원부지의 대상에서 제외시켜 원고로 하여금 건물을 건축할 수 있게끔 특별한 약정을 한 것을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살필것없이 그 이유없어 이를 받아들이지 아니한다. 다음 원고소송대리인은 가사 위 주장이 이유없다 하더라도 피고의 원고에 대한 위 1973.12.27.자 해약통고는 매도인의 반대급부이행의 제공이 없는 해제의사표시로서 계약해제의 효과가 발생할리 없고, 다만 피고의 위 계약이행의사가 없음을 표시한 것으로서 이에 대하여 원고가 1974.1.7.자로 피고에 대하여 해약통고를 발송한 이상 동일자로 위 계약은 해제되었다고 볼 것이므로 적어도 피고는 원고로부터 수령한 위 계약금 900,000원을 반환할 의무있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증, 공인부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 갑3호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1972.12.27.자로 원고에 있어 위 매매계약의 잔대금지급의무를 이행하지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 위 매매계약해제의사를 표시하고, 이에 대하여 원고는 그후 1973.1.7.자로 위 매매계약에 관한 채무불이행을 이유로 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있는바, 쌍무계약에 있어 채무자의 불이행을 이유로 계약을 해제함에는 채권자도 일단 반대급부의 제공을 하고, 상당한 기간을 정하여 채무자에 대하여 그 이행의 최고를 한후 비로소 계약을 해제할 수 있다할 것인데 이 건에 있어 매도인인 피고가 위 매매계약을 해제함에 있어 소유권이전등기 소요서류에 관한 이행의 제공이나 상당한 기한을 정하여 피고에 대하여 이행을 최고한 사실을 인정할 아무런 자료도 없으므로 피고의 위 1972.12.27.자 계약해제의사표시는 그 효력이 없다할 것이고, 오히려 위 계약해제의사표시의 통지로서 자기의 이건 계약이행의 의사없음을 명백히 한 피고에 대하여 한 원고의 1973.1.7.자 계약해제의사표시로서 위 계약은 해제되었다고 볼 것이다. 그렇다면 피고는 위 계약해제에 인한 원상회복으로서 그가 원고로부터 수령한 위 계약금 900,000원 및 이에 대한 수령한날이후로서 원고가 구하는 솟장송달 익일임이 기록상 분명한 1974.8.1.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다할 것이므로 위 원고소송대리인의 예비적 주장은 그 이유있다할 것이다. 따라서 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 민사소송법 386조, 96조, 92조, 89조, 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나836 (1994218)

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[ 참조조문 ]

민법 제544조

민사소송법 제89조 제92조 제96조 제199조 제386조

[ 참조판례 ]

1976.6.22. 선고 75다1775 판결

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