서울고법 1974. 3. 21. 선고 73노917 제3형사부판결 : 확정

[국회의원선거법위반피고사건][고집1974형,35] 【판시사항】 판결법원의 구성이 법률에 위반한 사례 【판결요지】 공판의 심리가 진행되는 도중 판사의 경질이 있었는데도 공판절차를 갱신함이 없이 경질된 후의 법관에 의하여 판결이 이루어졌다면 이는 판결법원의 구성이 법률에 위반한 경우에 해당한다. 【참조조문】 형사소송법 제361조의5 【참조판례】 1961.12.28. 선고 4294형상492 판결(판례카아드 5751호, 대법원판결집 9형200 판결요지집 형법 제361조의5(1)1475면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고합3506 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인을 유죄로 인정하므로서 판결에 영향을 미칠 사실오인을 범하였고, 둘째로 원심은 국회의원선거법의 해석을 잘못하여 죄가 되지않는 사실을 죄가 된다고 인정하므로서 법률에 위반하여 판결에 영향을 미쳤으며, 셋째로 그렇지 않다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러나 먼저 직권으로 살펴보건대, 원심기록의 제9차 공판조서와 제11차 공판조서를 보면, (제10차 공판은 변론을 함이 없이 연기되었음) 원심은 공판개정후 공판의 심리가 진행되는 중도에 판사의 경질이 있었음으로 공판절차를 갱신하여야 함에도 불구하고 공판절차를 갱신함이 없이 경질된 후의 법관에 의하여 판결이 이루어진 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 결국 심리에 관여하지 않은 판사가 판결에 관여한 것이 되어 형사소송법에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법을 범하였을 뿐 아니라 판결법원의 구성 법률에 위반한 때에 해당하므로 피고인의 변호인이나 검사의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것인즉, 형사소송법 제364조 2항, 6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 같은법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 각 구 국회의원선거법(법률 제1256호) 제161조 현행 국회의원선거법 부칙 제7조에 해당하는 바, 그 소정형중 각 징역형을 선택하되 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조 3항에 의하여 범정이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처할 것이나, 피고인은 본건이 초범일 뿐 아니라 당시 과열된 선거분위기속에서 상대방 후보자를 서로 공박하던중 본건 범행에 이르렀고, 또 그후 자기 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있음으로 형법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정기승(재판장) 이한구 최종영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노917 (1990231)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제361조 제364조 제369조

형법 제37조 제38조 제50조 제59조

국회의원선거법 제161조

[ 참조판례 ]

1961.12.28. 선고 4294형상492 판결

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