서울고법 1974. 1. 29. 선고 73노1558 제1형사부판결 : 확정

[절도·현주건조물방화및동미수피고사건][고집1974형,9] 【판시사항】 경합범에 관한 법리를 오해한 사례 【판결요지】 현주건조물에 한번 방화하였으나 타인의 진화활동으로 말미암아 미수에 그친 다음 곧 계속할 범의를 가지고 수시간 후 동일 객체에 대하여 다시 방화하였을 때에는 별개의 방화행위가 있었다고 보아 별죄를 구성한다고 할 것이다. 【참조조문】 형법 제37조, 제164조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(73고합485 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처한다. 원심판결선고정의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입한다. 압수된 구두주걱 5개(증 제44호)는 서울 종로구 돈의동 152의 2 공소외인에게 환부한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 1973.7.1. 05:30경 밍크담요에 불을 붙여 피해자집 방실에 연소시키려 하였으나 피해자 가족에게 발각되어 진화활동으로 밍크담요만 소각시키는 정도에서 소기의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 후 일단 가족들이 아침 산책을 나가거나 다른 방실에서 잠을 자는 것을 보고 다시 그날 08:10경 종이뭉치에 불을 붙여 천정에 인화시켜서 미수에 이른 사실에 대하여 현주건조물방화미수죄와 동 기수죄로 공소한 본건에 관하여 원심은 위 방화미수의 점은 방화기수죄에 흡수되어 포괄하여 일죄를 구성함에 불과하다고 그 부분 무죄의 판결을 하고 있는 바 이는 포괄일죄와 경합범의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 위법이라는 것이고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과경하여 부당하다는 것이고, 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 그 인정하는 범죄사실에 의하더라도 현주건조물방화미수로 의율해야 할 것인데 이를 기수로 처단한 것은 미수범의 법리를 오해한 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과중하니 이를 파기하여 관대한 처벌을 바란다는 것이다. 그러므로 검사와 피고인의 항소이유 각 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거에 의하여 인정되는 사실은 피고인이 1973.7.1. 00:10경 피해자집 건너방에서 의류등 싯가 277,450원 상당을 절취한 후 그 범증을 인멸하기 위하여 가족이 모두 잠들고 있던 그날 05:30경 위 방안에 깔려있던 밍크담요에 불을 붙여 그 방실에 연소시키려 하였으나 가족들이 잠이 깨어 모두 진화하여 밍크담요만 소각하는 정도에서 방화의 목적을 달하지 못하였고 그후 다른 가족들은 아침 산책으로 출타하거나 모자란 잠을 더 자기 위하여 다시 잠자리에 든것을 기회로 종이뭉치에 불을 붙여 위 방 캐비넷 뒤쪽에 집어넣어 그 불이 천정에 인화되어 그방 천정 반평가량을 소훼케한 것이라는 것인 바 사실이 그러하다면 비록 앞의 미수의 점과 뒤의 기수의 점은 동일범의로 근접한 시간안에 이루어졌다고 하더라도 앞의 미수의 점이 다른 사람의 진화작업으로 소기의 목적을 이루지 못한 후 수시간 후 새로히 방화한 것이므로 이는 별개의 행위로 보는 것이 상당하다고 할것인데 위 2개의 사실을 포괄하여 일죄로 처단한 원심판결은 포괄일죄와 경합범의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이고, 방화가 기수로 되는 것은 불을 질러 소훼에 이르면 족하다고 할 것이고, 그 목적물의 효용가치가 전부 상실되기에 이를 필요는 없다고 할 것이므로 원심의 방화기수죄로 인정한 조치를 논난하는 피고인의 변호인의 논지는 그 이유없다고 할 것이다. 이에 양형부당의 각 주장에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. (범죄사실) 피고인은 서울 종로구 돈의동 (지번 생략) 공소외인집에서 식모로 종사하는 사람인 바, 1. 1973.7.1. 00:10경 공소외인집 건너방에서 철제 캐비넷을 열고 동인 소유의 의류, 시계등 싯가 277,450원 상당(증 제1 내지 44호)과 현금 6,000원을 꺼내어 절취하고, 2. 그날 05:30경 위 방실에서 위 범행을 은폐하기 위하여 사람이 현주하는 위 방실등을 소훼하고저 그 방실에 있던 밍크담요에 불을 붙여 그 방실에 연소시키려 하였으나 미처 그 방실 다른 부분에 인화되기 전에 가족들이 이를 발견하고 진화하므로서 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그치고, 3. 그날 08:10경 위 진화작업이 끝나고 화인이 밝혀지지 아니한채 다른가족들은 아침 산책에 나가거나 모자라는 잠을 청하여 다른 방실등에서 잠자리에 드는 것을 기회로 다시 그 방실에 들어가서 종이뭉치에 불을 붙여 위 캐비넷과 천정사이에 집어넣어 둠으로서 그 불이 그 방실 천정에 인화되어 약 반평가량 수리비 4,000원상당을 요할 정도로 연소시켜 소훼한 것이다. 당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 소위중 판시 1의 절도의 점은 형법 제329조에, 판시 2의 현주건조물방화미수의 점은 동법 제174조, 제164조에, 판시 3의 현주건조물방화의 점은 동법 제164조에 각 해당하는 바 각 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형과 범정이 가장 무서운 판시 3의 현주건조물방화죄에 정한 형에 쫓아 경합범 가중을 하고 피고인은 미성년자로서 초범이고 본건 범행후 잘못을 뉘우치므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것이나 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 처하고 형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 본형에 산입하고 압수된 구두주걱 5개(증 제44호)는 판시 절도죄의 장물로서 피해자에 환부함이 상당하므로 형사소송법 제333조에 의하여 이를 피해자 공소외인에게 환부하고 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노1558 (1992842)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제333조 제364조 제369조