서울고법 1974. 3. 30. 선고 73노128,1155 제3형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반등피고사건][고집1974형,50] 【판시사항】 1. 범인의 소유 또는 점유에 속하지 아니한 물건을 몰수한 위법이 있는 사례 2. 관세법위반행위의 가중처벌에 있어 벌금형을 작량감경할 수 있는지 여부 【판결요지】 1. 압수된 물건은 한국인 범인의 부탁을 받은 미국군인이 미국피엑스창고로부터 반출하여 미군차량에 싣고 운반하던 물건으로서 범인에게 인도되지 아니한 채 미군범죄 수사대를 거쳐 대한민국 수사기관에 인계되어 본건 증거품으로 압수된 것이므로 이는 위 범인의 소유 또는 점유에 속한 것이 아니어서 몰수의 대상이 될 수 없는 것이다. 2. 관세법 180조 위반의 죄가 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 6조 2항· 3항에 의하여 가중처벌되어 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우 관세법 194조가 적용되므로 벌금형에 대하여 형법 53조를 적용하여 작량감경할 수 없다. 【참조조문】 형법 제48조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조, 관세법 제180조, 제194조, 형법 제53조 【참조판례】 1966.1.31. 선고 65오4 판결(판례카아드 3785호 판결요지집 형법 제48호(7)1254면), 1977.9.13. 선고 77도2114 판결(판례카아드 11688호, 대법원판결집 25③형21 판결요지집 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조(5)1405면, 법원공보 569호10275면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 및 검사( 피고인 1에 한하여) 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(72고합650 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역3년 및 벌금 20,040,000원에, 피고인 2를 징역 2년 6월 및 벌금 9,000,000원에 각 처한다. 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 피고인 1에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 금 12,610,552원을, 피고인 2로부터 금 9,720,000원을 각 추징한다. 【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인들은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유 제2점은, 동 피고인이 원심판시 제1의 범죄사실에 관하여 범행후 자수를 하였음에도 원심이 자수감경을 하지 아니하였을 뿐더러 본건 벌금액수를 산정함에 있어 각 포탈세액을 5배한 후 이를 모두 합산 병과함으로서 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유 제3점 및 피고인 2의 변호인의 항소이유 제2점은, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 직권으로 살피건대 먼저 피고인 1에 관한 원심판결을 보면, 원심은 압수된 에어콘디슈너 18대(증 제1호)를 범인이 소유 또는 점유하는 물품임을 전제로하여 관세법 제180조 1항에 따라 피고인 1로부터 몰수하였음이 명백한 바, 당심증인 공소외 1, 2, 3등이 이 법정에서 한 각 진술과 검사의 피고인 1에 대한 제2회 피의자신문조서 가운데의 진술기재등을 합쳐보면 위 에어콘디슈너 18대는 피고인 1의 부탁을 받은 미합중국 군인 공소외 4가 구로동소재 미군 피.엑스(PX)창고로부터 반출하여 미군차량에 이를 싣고 운반도중 본건 범인들에게 인도하여 주지아니한 채 이를 용산소재 미군 범죄수사대에 제출함으로서 피고인 1등의 위 물품에 대한 관세를 포탈하려던 범행은 미수에 그쳤고, 대한민국 수사기관이 위 미군 범죄수사대로부터 이를 인계받아 본건 증거품으로 압수하게된 전후 사정을 엿볼 수 있고, 이에 어긋나는듯한 사법경찰관직무취급작성의 압수조서(수사기록 2책 19 및 20정 편철) 가운데의 일부기재는 이를 믿을 수 없으므로 위 압수물품은 범인의 소유 또는 점유에 속하는 것이었다고 볼 수 없으니 만치 이를 몰수한 원심조처에는 결국 몰수요건이 구비되지 않은 물건을 몰수함으로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 것이고, 다음 피고인 2에 관한 원심판결을 보면, 원심은 동 피고인에 대하여 벌금액수를 정함에 있어 형법 제53조에 따라 작량감경하여 처단하였음이 명백한 바, 동 피고인의 본건 소행이 관세법에 규정된 특정범죄로서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 및 관세법등을 적용할 사안이니만큼 특정범죄가중처벌등에 관한 법률에 특별규정이 없는 이상 관세법 제194조에 의하여 동법에 규정한 벌칙에 위반되는 행위를 한자에 대하여 벌금형에 처할 경우에는 형법 제53조의 규정은 이를 적용할 수 없다고 새겨지므로 동 피고인에 대한 벌금액수를 정함에 있어 작량감경하여 처단한 원심조처는 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 동 피고인등의 관세포탈물품인 에어콘디슈너 38대의 싯가를 10,260,000원으로 인정함이 옳거늘 그 싯가를 9,720,000원으로 잘못 인정함으로서 추징금액산정에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없어 위 각 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 2항· 6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 당원이 인정하는 피고인들의 각 범죄사실은 피고인 2에 관한 원심판시 범죄사실중 동 판결서 제2정, 위로부터 12행중 9,720,000원을 10,260,000원으로 고치는 외에는 각 원심판결적시와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. (증거의 요지) 피고인 2의 판시 범죄사실 및 피고인 1의 판시 제1의 범죄사실은, 1. 원심공판조서 가운데의 피고인들 및 공소외 5의 위 판시사실에 들어맞는 각 일부 진술기재 1. 검사의 피고인들 및 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서 가운데 위 판시사실에 들어맞는 각 일부 진술기재 1. 서울세관 수입과장대리 공소외 6 작성의 감정서중 위 판시물품의 싯가 및 관세액에 들어맞는 감정결과의 기재등을 종합하여 보면, 이를 인정할 수 있고, 피고인 1의 나머지 판시 각 사실은, 1. 증인 공소외 1이 이 법정에서 한 위 판시사실에 들어맞는 진술 1. 원심공판조서 가운데의 피고인 1, 공소외 5 및 증인 공소외 3의 위 판시 각 사실에 들어맞는 각 진술기재 1. 검사의 피고인 1, 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서와 검사 및 사법경찰관직무취급작성의 공소외 7, 8에 대한 각 피의자신문조서 가운데의 위 판시 각 사실에 들어맞는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관직무취급작성의 공소외 9에 대한 각 진술조서와 사법경찰관직무취급작성의 공소외 4에 대한 진술조서 가운데의 위 판시 각 사실에 들어맞는 각 진술기재 1. 서울세관 수입과장대리 공소외 10작성의 각 감정서 가운데의 위 판시 각 물품의 싯가 및 관세액에 들어맞는 각 감정결과의 기재 1. 사법경찰관직무취급작성의 각 압수조서 가운데의 판시 각 물품을 압수하였다는 내용의 기재등을 종합하여 보면 이를 각 인정할 수 있으므로 위 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다. 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시소위 및 피고인 1의 판시 제1의 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 2항 2호, 관세법 제180조 1항, 형법 제30조에, 피고인 1의 판시 제2 (가)의 소위는 관세법 제180조 1항, 형법 제30조에, 동 피고인의 판시 제2 (나)의 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 6항, 2항 2호, 관세법 제182조 2항, 제180조 1항, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 피고인 1의 판시 제2 (가)의 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 1의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1의 죄의 정한형에 경합범가중을 하고, 피고인들이 초범인점등 그정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 각 징역 형기범위내에서 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처하고, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 3항, 관세법 제194조 1항에 의하여 벌금형을 각 병과할 것이므로, 피고인 1에 대하여는 판시 제1의 죄에 대하여 판시 포탈세액의 5배이상 10배이하의 금액범위내에서 벌금 13,600,000원, 판시 제2 (나)의 죄에 대하여 판시 포탈하려고 한 세액의 5배이상 10배이하의 금액범위내에서 벌금 6,440,000원에 각 처하므로 도합 벌금 20,040,000원을 병과하고, 피고인 2에 대하여는 판시 포탈세액의 5배이상 10배이하의 금액범위내에서 적어도 벌금 13,594,500원에 처할 것이나 동 피고인이 항소한 본건에 있어서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로 벌금 9,000,000원을 병과하기로 하고, 형법 제70조, 제69조 2항에 의하여 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 30,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하고, 동법 제57조 1항에 의하여 피고인 1에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하는 것인데, 피고인들이 모두 초범이고, 본건 범행의 동기, 범행후의 정황등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 관세법 제180조 1항 후단에 의하여 피고인들로부터 판시 제1기재 에어콘디슈너 38대 싯가금 10,260,000원 상당을, 피고인 1로부터 판시 제2 (가)기재 에어콘디슈너 8대 및 전기청소기 3대 싯가 도합 금 2,350,552원 상당을 각 몰수할 것이나 이미 처분하여 이를 몰수할 수 없으므로 동법 제198조 1항에 의하여 피고인 1로부터 위 각 몰수할 수 없는 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 도합 금 12,610,552원을 추징하고, 피고인 2로부터 위 몰수할 수 없는 에어콘디슈너 38대의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 10,260,000원을 추징할 것이나 위에서 살펴본 바와 같이 불이익변경금지의 원칙에 따라 금 9,720,000원을 추징하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정기승(재판장) 이한구 최종영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노128 (1990234)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조