대구고법 1972. 10. 19. 선고 72노758 형사부판결 : 상고

[반공법등피고사건][고집1972형,94] 【판시사항】 강요된 행위에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 이북으로 탈출한 것이 피고인의 자의에 의한 것이라고 하여도 북괴지배하에 있는 지역에서 그 구성원의 지시에 따라 기계적으로 행동한 것은 우리의 경험칙상, 생명 신체에 대한 예측할 수 없는 어떤 위해가 가해질지도 모르는 사정하에서 이뤄져 강요된 행위이다. 【참조조문】 형법 제12조 【참조판례】 1967.10.4. 선고 67도1115 판결(판례카아드 3524호, 대법원판결집 15③형27, 판결요지집 반공법 제4조(2)1393면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고합81 판결) 【주 문】 원심판결중 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년 및 자격정지 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 징역형에 산입한다. 다만 이 재판확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 공소사실 중 반국가단체의 구성원과 회합한 점 및 이에 동조한 점, 잠입후 자수하지 아니한 점은 모두 무죄 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 (1) 무죄부분에 대하여 간첩행위는 국외에서 극도의 비밀속에서 이루어지는 것이므로 간접증거 내지 정황증거에 의하여 유죄가 가능한 것인 바, 피고인이 간첩지령을 받고 이를 승낙까지 한 자이므로 국가기밀탐지에 음양으로 노력한다는 것은 지극히 당연한 것인데 이 부분에 무죄를 선고한 것은 잘못이고 (나) 그리고 여러가지 사유를 들어 원심형은 가볍다는 것이고 (2) 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 (가) 피고인은 공소외 1에 속아서 빌려준 돈을 받기 위해 인천으로 오는 줄 알고 배에 탄 것이고, 흥남항에 도착한 후에는 북괴지도원으로부터 조사를 당하면서 그들이 하는 말을 들은 일 뿐이며 또한 모국방문은 여동생을 만나기 위한 것인데 정보제공자인 공소외 2가 애매한 진술과 임의성이 없는 피고인의 자술서를 믿은 것은 잘못일 뿐 아니라 증거없이 사실을 인정한 허물이 있고 (나) 아니라해도 피고인은 노령으로 병환중인 점에 기타 정상을 참작하면 원심형은 무겁다는 것이므로 살피면 (3) 검사의 사실오인의 점은 기록을 면밀히 살펴보아도 피고인이 그 내용을 부인하므로 유죄의 증거로 할 수 없는 군사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 간첩행위가 비밀리에 이루어지는 것이라 해서 장항증거나 또는 추리만으로 간첩죄를 유죄로 단죄하여야 한다는 논리는 성립되지 아니하므로 논지 이유없다. (4) 피고인이 사실오인의 주장중 (가) 반국가단체의 구성원과 회합하였다는 점(원심판시 2,5사실)은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 북괴구성원과 만난 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 피의자신문조서와 피고인의 당심에서의 진술을 종합하면 피고인이 타고 간 배에 있는데 배에 올라온 북괴공작원들이 시키는대로 겁에 질려 위와 같은 범행을 한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 가사 이북으로 탈출한 것이 피고인의 자의에 의한 것이라 하더라도 위 인정과 같이 북괴지배하에 있는 지역에서 그 구성원의 지시에 따라 기계적으로 행동한 것은 우리의 경험칙에 비추어 생명 신체에 대하여 예측할 수 없는 어떤 위해가 가해질지도 모르는 사정하에서 이루어진 행위로써 형법 12조에 규정된 강요된 행위에 해당한다. (나) 반국가단체에 동조하였다는 점(원심판시 3,6,7사실)은 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 원심판시와 같이 북괴공작원으로부터 북괴를 고무 찬양하는 소리를 들었고, 지시를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 이에 동조하였다는 점은 이에 부합하는 군사법경찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하므로 유죄의 증거로 할 수 없고, 피고인작성의 자술서(수사기록 93정 내지 95정), 피고인의 검찰에서의 진술 중 지령사항을 승락하였다는 부분(수사기록 246정, 247정)은 피고인의 검찰에서의 진술 중 빨리 돌려 보내달라고 그 사람들 시키는대로 하였을 뿐 서약을 한 사실이 없다는 진술(수사기록 226정), 북괴공작원이 죽이려 하기에 어쩔 수 없어서 동조하는 것 같이 하였다는 진술기재부분(수사기록 214정)에 피고인의 연령, 재산상태, 경력에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 전기록을 면밀히 살펴보아도 이를 인정할 증거가 없고, 가사 피고인이 동조하고 위 지령을 승낙하였다한들 이는 위에서 판단한 바와 같이 위 인정사실과 우리의 경험칙에 비추어 형법 12조에 규정된 강요된 행위라 하지 않을 수 없고 (다) 반공법 6조 3항의 잠입죄(원심판시 9사실)는 공소장에 적힌 범죄사실과 적용법조에 의하면 검사는 이 부분에 대하여 반공법 6조 3항 위반죄로 기소한 것이 명백한데 원심은 아무런 공소장 변경절차없이 반공법 6조 2항 위반죄로 처단한 것은 필경 심판의 범위를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라 앞에서 판단한 바와 같이 반국가단체의 구성원인 북괴노동당 지도원으로부터의 지령은 받았으나 이를 수락한 사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라, 피고인의 원심 및 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 귀국한 것은 외상대금 회수와 성묘 및 친척들을 만나기 위한 것임을 인정할 수 있고 달리 범죄사실을 인정할 증거가 없는데 원심이 위 부분들에 대하여 유죄로 조치한 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 강요된 행위의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. (라) 그리고 나머지 사실오인의 점에 관하여는 원심이 적법히 채택한 여러 증거에 의하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없다. 그리고 검사의 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인은 초범으로 노령인 점, 그 동기가 빌려준 돈을받기 위해 저지른 범행인 점, 개전의 정이 엿보이는 점에 기타 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심형이 가볍다고 보여지지 아니한다. 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 피고인의 항소는 그 이유있으므로 같은 조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 1929.경 단신으로 일본으로 건너가 3년간 노동생활을 하다가 귀국하여 1934.경 처와 자녀 3명을 데리고 재차 도일하여 피고인은 공장인부로 일하고 그 처는 야채행상을 하여 생계를 유지하다가 8.15 해방 후에는 빠찡고업에서 실패하여 1961.경부터 현거주지에서 성일상회라는 옥호로 의복소매업에 종사하면서 1961.경부터 재일거류민단에 소속되어 있던 자로 1964.10.경부터 수차에 걸쳐 공소외 1, 3들에게 일화 합계 금 330만엔을 빌려 주었으나 받지 못하고 있던중 1965.5.경 피고인이 처로부터 위 공소외 사람들이 조총련계에 속하는 북괴공작원이라는 정을 알고도 그 사람들로부터 위 빌려준 돈을 받을 목적으로 1967.1.경 그 사람들과 함께 지류를 배에 싣고 북한으로 건너가 그 곳에서 철물을 받아 오기로 공모하고 1. 1967.9.경 피고인의 신분이 알려지지 아니한 일본국 모지시에서 일화 5만엔으로 모지해운국 발행의 피고인에 대한 내항 선원증 1권 발부받아 내항선 화부로 가장하여 공소외 3과 함께 1967.11.8. 11:00경 일본군 고오베시 고오베항 5부두에서 재일조총련계 회사인 동해상사 소속 100톤급 선박 반슈마르호에 화부로 승선하여 그시경 위 항구를 출발한 후 4일후인 같은 달 10. 18:00경 북괴 흥남항에 입항함으로써 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하고 2. 같은 달 14. 11:00경 위 흥남항에서 위 배에 싣고 간 지류 및 한국산 잡화등 약 80톤 가량의 물픔 싯가 불상을 북괴노동당 지도원들에게 제공하여서 반국가단체인 북괴를 이롭게 하고 3. 같은 달 23. 11:00경 위 흥남항에서 공소외 3과 같이 북괴노동당 지도원인 성명불상 남자 2명으로부터 북괴가 제공하는 철물 및 잉코트등 80여톤 싯가 불상을 교부받아 이를 위 배에 싣고 출발하여 같은 달 26. 18:00경 일본국 고오베항에 돌아오므로써 반국가단체인 북괴의 구성원으로부터 그 정을 알면서 물품을 수수하다. (증거) 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어보면 판시 소위중 판시 제1사실(탈출부분)은 반공법 6조 1항, 국가보안법 6조 1항에, 판시 제2사실(물품교부부분)은 반공법 4조 1항에, 판시 3사실(물품수수부분)은 국가보안법 5조 2항에 각 해당하는 바, 판시 제1의 죄는 한개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바, 상상적 경합범이므로 형법 40조, 50조에 의하여 형이 중한 반공법위반죄의 형으로 처단하기로 하고 이상은 형법 37조 전단의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 가장 무거운 반공법 6조 1항 위반죄의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 반공법 16조, 국가보안법 11조에 의하여 자격정지 2년을 병과하고 형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 175일을 위 징역형에 산입하되 피고인은 초범으로 노령(67세)으로 병환중인 점, 그 동기가 피고인의 빚을 받기 위해 저지른 범행이며 피고인은 재일거류민단에 소속하여 사상적으로 불온한 점이 없는 점, 개전의 정이 엿보이는 점에 기타 양형의 조건인 여러정상을 참작하면 그 형의 집행을 유예함이 상당하므로 형법 62조에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에 대한 공소사실 중 1. 1967.9.13. 11:00경 북괴 흥남항에 정박중인 위 판시 배안에서 북괴노동당 지도위원 성명 불상 남자 2명(36세 및 30세 가량)으로부터 (가) 피고인의 출생신분, 가족관계 및 경력 등에 관한 심사를 받고 (나) 북괴는 공업이 발달하여 실업자가 없고 모두 잘 살고 있다. 남한은 미제국주의자들 때문에 굶주리고 있다. 미군이 철수하여야 남북통일이 된다는 등의 선전교양을 받음으로써 반국가단체에 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고 2. 위 일시경 위 장소에서 위와 같은 교양을 받으면서 즉각 이에 호응함으로써 그 구성원의 활동에 동조하고 3. 같은 달 16. 11:00경 및 같은 달 21. 11:00경 2차에 걸쳐 북괴 흥남시 이하불상의 아지트에서 성명불상의 북괴노동당 지도위원 등으로부터 (가) 북괴의 화보 및 영화 등을 통하여 북괴의 중요공장과 발전상에 대한 선전을 (나) 식사 및 목욕 등의 대접을 (다) 김일성의 항일투쟁사의 선전을 (라) 6·25는 미군이 일으켰고 미군철수만이 남북통일의 길이며 그렇게 통일되어야 잘 살 수 있다. (마) 재일조총련이 조국통일을 위하여 옳은 일을 하고 있으며 재일거류민단은 박정희 독재정권의 허수아비다. (바) 북송된 재일교포는 모두 학교와 직장에 다니며 나이 많은 사람들은 국가에서 생활을 보장하여 여생을 잘 지내고 있다라는 선전을 받는등 하여서 반국가단체인 북괴의 이익이 된다는 정을 알면서 그 구성원과 회합하고 (4) 위 일시경 위 장소에서 위와같은 선전을 받으면서 즉각 이에 호응함으로써 그 구성원의 활동에 동조하고 (5) 같은 달 21. 15:00경 같은 장소에서 같은 지도원으로부터 (가) 일본에 돌아가서 피고인이 경영하는 성일상회에 출입하는 한국의 외항선원들을 포섭하고 위 선원들을 통하여 한국에 관한 제반기밀을 탐지보고하라. (나) 피고인의 가족인 아들, 딸들을 모두 북송하라. (다) 계속 재일거류민단에 적을 두고 그 동향을 탐지보고하라. (라) 위 거류민단에 적을 두고 있음을 이용, 합법을 가장하여 여권을 발급받아 수시로 한국을 내왕하면서 결정적인 시기에 호응할 수 있도록 제반기밀을 탐지보고하라. (마) 재일 북괴공작원 공소외 1에게 활동결과를 보고하고 그 사람으로부터 지령을 받아라. (바) 공작금은 공소외 1에게 제공한다. 등의 지령을 받고 즉석에서 위 지도원들에게 위 지령사항을 완수하겠다는 취지의 서약을 하여서 그 구성원의 활동에 동조하고 (6) 위와 같이 반국가단체인 북괴의 지배하에 있는 흥남항에 입항하여 일본국에 돌아올 때까지 13일간 수차에 걸쳐 북괴노동당 지도원들과 회합하고 그 활동에 동조하고 또한 그들로부터 지령을 받아 피고인 거주지에 돌아와 생활하다가 그 지령에 의하여 그 지령사항을 수행으로 합법을 가장하여 1970.9.24. 주일 한국대사관에서 피고인 명의의 여권을 발급받아 1971.2.22. 및 같은 해 12.20. 2차에 걸쳐 비행기편으로 대한민국 부산에 잠입하였음에도 불구하고 지체없이 수사정보기관에 위 사실을 자수하지 아니하다라는 부분은 위 항소이유 판단시에 판단한 바와 같이 죄되지 아니하거나 범죄사실에 대한 증명이 없음에 귀착하므로 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72노758 (1989835)

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[ 참조조문 ]

국가보안법 제5조 제6조 제11조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

형법 제12조 제37조 제38조 제40조 제50조 제57조 제62조

반공법 제4조 제6조 제16조

[ 참조판례 ]

1967.10.4. 선고 67도1115 판결